2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法--具体的合同（9）
2018-05-31 12:30 点击：次 【字号：大 中 小】
具体合同（9）
（四）保证责任的免除：保证抗辩权
1．主债权抗辩权（担保法第20条）
2．先诉抗辩权（担保法第17条）
三项例外：
（1）债务人住所变更，主张债权困难（下落不明、移居境外，且无财产执行。担保法解释第25条）
（2）债务人进入破产程序，中止执行
（3）保证人书面放弃先诉抗辩权，必须向债权人。
3．欺诈抗辩权：取决于债权人的主观状态。
债权人欺诈保证人的，保证人免责
债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责
当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。
4．主债权变更时的抗辩权
（1）主合同债权让与，责任不变（担保法解释第28条）
（2）主合同债务承担，未经书面同意免责，部分转让，部分免责（担保法解释第29条）
【物权法第175条】第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
（3）主合同内容变更：减轻的，保证人就减轻的责任承担保证责任；加重的，保证人对加重的部分不承担保证责任（担保法解释第30条）
（4）履行期变动，未经保证人同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间（担保法解释第30条）
（5）借新贷还旧贷的，除保证人知或应知的外，免责（担保法解释第39条）
（五）物保与人保并存
【第176条】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
【担保法解释第38条】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
总结三句话：
第一，债务人提供物保与第三人提供人保并存：物保优于人保【双物、双人均连带】
第二，第三人物保与第三人保证并存
物保、人保约定担保份额的，为按份之债；无此约定，当事人为连带责任；担保人承担责任后，向债务人追偿或者要求其他担保人承担相应的份额。
第三，物保消灭对人保的影响，包括四个方面内容：
A．债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责？
【物权法第194条第2款】债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【物权法第218条】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
B．债权人在债务届满后怠于行使物保权利，致担保物毁损，保证人在物保范围内免责
C．担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部责任
D．物保合同无效、被撤销，保证人承担全部责任
例题：【2014-8】甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？
A．乙公司应先行使机器设备抵押权
B．乙公司应先行使房屋抵押权
C．乙公司应先行请求丙公司承担保证责任
D．丙公司和丁公司可相互追偿
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