2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法--具体的合同（8）
2018-05-31 12:28 点击：次 【字号：大 中 小】
具体合同（8）
（二）保证责任承担方式：一般保证和连带保证
1．一般保证与连带保证
（1）诉讼上的区别：担保法解释第125．126条
连带保证：诉诸债务人；单独诉保证人；可共同被告
一般保证：诉诸债务人；不可单独诉保证人；可共同被告
（2）实体上的区别：强调被执行的先后
【担保法解释第125条】一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
【担保法解释第126条】连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
2．按份保证与连带保证：当存在两个以上的保证人时
（1）明确约定连带的；（2）明确约定按份的；（3）没有约定份额被推定为连带的。
3．考点归纳——四种组合
（1）一般；按份共同
（2）一般；连带共同
（3）连带，按份共同
（4）连带；连带共同（担保法第12条，担保法解释第20条）
【担保法第12条】连带共同保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿应当承担的份额。
【担保法解释第20条】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证人承担保证责任以后，向债务人不能追偿的部分，有各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。
总结三句话：
第一，债权人可以找其中任何一个保证人承担任何份额的责任（包括全部）。
第二，当一个保证人承担全部责任之后，应当首先向债务人追偿。
第三，如果债务人没钱，则可以找其他保证人承担相应的份额。
例题：甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利？
A．可以请求甲偿还12万元
B．可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元
C．可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还
D．可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元
（三）保证期间与诉讼时效（担保法解释第31条——37条）
（1）期间的性质：除斥期间、不可变！
（2）期间与起算
①有约定，依约定
②无约定，推定为6个月
③不承认不定期保证，有“保证责任直到主债务人还清为止”或类似表述的，推定为2年
④起算：从主债务履行期届满之日起算
（3）保证期间的经过
一般保证：（担保法第25条）债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，先诉抗辩。
连带责任保证：（担保法第26条）要求保证人承担保证责任。
行使保证权的结果：保证诉讼时效，为什么一定要经过行使保证权（债权人向保证人主张权利）才起算？
答曰：只有开始行使保证权，保证合同先天缺陷得以校正，方能成为正常的债权债务关系。
第一层：对于有清偿期的合同之债时效何时起算？
第二层：保证人与债权人之债权关系，何时到清偿期？
第三层：一旦起算保证债务之时效，保证期间使命已完成。
一般保证：（担保法解释第34条）针对主债务人的判决、裁决生效之日
连带责任保证：（担保法解释第34条）向保证人提出要求之日
（4）主债诉讼时效与保证诉讼时效的关系（担保法解释第36条）
A．主债权时效中断：一般保证时效也中断；连带保证不中断
B．主债权时效中止：一般保证、连带保证都发生中止
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