2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法--具体的合同（7）
2018-05-31 12:25 点击：次 【字号：大 中 小】
具体合同（7）
（二）委托合同中的间接代理制度
1．概念
间接代理，是指代理人以自己的名义从事代理活动，该代理活动的法律效果间接归属于本人的代理制度。我国民法通则对直接代理制度作出了规定，合同法则承认了间接代理制度。
2．间接代理的效力
（1）委托人的自动介入
受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，即此时委托人自动介入受托人与第三人订立的合同关系中，取代受托人的合同当事人地位。
当然，在有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人时，不发生委托人自动介入受托人和第三人之间的合同关系的后果。
（2）委托人的介入权
①概念
委托人的介入权，是指当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人应当向委托人披露第三人，以便委托人介入受托人与第三人之间的合同关系而直接向第三人主张权利。
②意义
确认委托人的介入权制度的目的是为了提高权利救济效率，维护委托人的利益。
③行使介入权的条件
A．受托人以自己的名义与第三人订立合同；
B．第三人在订立合同时，不知道受托人和委托人之间存在代理关系；
C．受托人因第三人的原因对委托人不履行义务；
D．受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，向委托人披露了第三人；
④介入权的行使的限制
如果第三人与受托人订立合同时若知道该委托人就不会订立合同的情形下，委托人不得介入。
⑤抗辩权的延续
在委托人行使介入权时，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
（3）第三人的选择权
①概念
第三人的选择权，是指当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人向第三人披露委托人，第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张权利。
②性质
第三人选择权性质上为形成权。
③第三人选择权的行使条件
A．受托人以自己的名义与第三人订立合同；
B．第三人在订立合同时，不知道受托人和委托人之间存在代理关系；
C．受托人因委托人的原因对第三人不履行义务；
D．受托人向第三人披露了委托人。
④选择权的行使及限制
第三人可以在受托人和委托人中选择一方作为相对人主张权利，但不能同时选择受托人和委托人为共同相对人，且第三人在作出选择后不得变更选定的相对人。
⑤抗辩权的延续
第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
例题：甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列正确的是？
A．只能要求甲支付
B．只能要求乙支付
C．可选择要求甲或乙支付
D．选择甲之后，即便甲没有清偿能力，也不得再选择乙
十一、行纪合同与居间合同
（一）自卖与自买【合同法第419条】
1．具有市场定价的商品；2．仍然可以要求委托人支付报酬；3．委托人有相反的意思表示的除外。
（二）关于行纪人的买卖价格【合同法第418条】
1．低卖或高买：同意；补足价格差额
2．低买或高卖：约定；习惯；归委托人（可增加报酬）
3．委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入
（三）费用负担【合同法第415条】
除非另有约定，行纪人自负费用。
（四）居间合同
【合同法第426条】居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
【合同法第427条】居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
例题：【2010－60】甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3,000元出售，除酬金外双方对其它事项未作约定。其后，乙将该仪器以3,500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列哪些选项是正确的？
A．甲与乙订立的是居间合同
B．高于约定价格卖得的500元属于甲
C．如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任
D．乙无权要求甲承担100元费用
十二、技术合同
1．考点一：法人或者其他组织转让职务成果时，技术成果的完成人有优先受让权。
2．考点二：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
合同无效之后的效果，第三人的善意与否结果不同：
（1）如果第三人善意，除法律另有规定，则可以在取得的范围内继续使用，但应向权利人支付报酬。
（2）如果第三人恶意，共同侵权——停止使用——连带赔偿责任
3．考点三：委托专利开发合同
（1）专利申请权属于研发人——此时委托人可免费实施。
（2）研发人转让时，委托人同等条件下有优先受让权。
（3）未约定时对技术的使用、转让权——均有；但只能以普通许可他人使用，独占或排他许可者，未经对方同意无效。
4．考点四：合作完成发明的专利申请权
（1）除另有约定，专利申请权共有——一方转让其共有权的——另一方同等条件可优先受让。
（2）一方声明放弃专利申请权——另一方或其他各方共同申请——放弃者可免费用。
（3）合作开发一方不同意申请的，其他各方不得申请。
例题：【2009年－62】甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果，与丙公司签订转让合同，约定丙公司向甲公司支付一笔转让费后拥有并使用该技术秘密。乙公司得知后，主张甲丙间的合同无效，并要求赔偿损失。下列哪些说法是正确的？
A．如丙公司不知道或不应当知道甲公司窃取技术秘密的事实，则甲丙间的合同有效
B．如丙公司为善意，有权继续使用该技术秘密，乙公司不得要求丙公司支付费用，只能要求甲公司承担责任
C．如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同，不得继续使用该技术秘密，并应当与甲公司承担连带赔偿责任
D．不论丙公司取得该技术秘密权时是否为善意，该技术转让合同均无效
十三、旅游服务合同
（一）明确两个基本概念
“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。
“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。
★（二）两个连带责任
1．旅游经营者将旅游业务转让给其他经营者，实际提供服务者和转让者对于旅客损失承担连带责任。
2．旅游经营者允许他人挂靠，挂靠人和旅游经营者对旅游者的损失承担连带责任。
（三）两个补充责任
1．因第三人的原因造成旅游者损害，第三人承担责任，若旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，承担补充责任。
2．因旅游辅助服务者原因造成游客损害，可选择辅助服务者承担责任，如果旅游经营者未尽慎重选择义务，承担补充责任。
例题：【2014－67】甲参加乙旅行社组织的旅游活动。未经甲和其他旅游者同意，乙旅行社将本次业务转让给当地的丙旅行社。丙旅行社聘请丁公司提供大巴运输服务。途中，由于丁公司司机黄某酒后驾驶与迎面违章变道的个体运输户刘某货车相撞，造成甲受伤。甲的下列哪些请求能够获得法院的支持？
A．请求丁公司和黄某承担连带赔偿责任
B．请求黄某与刘某承担连带赔偿责任
C．请求乙旅行社和丙旅行社承担连带赔偿责任
D．请求刘某承担赔偿责任
十四、保证合同：独立第三方！
（一）保证责任的成立（担保法解释第22条）
1．保证合同
2．保证条款
3．单方保证书
4．以保证人身份签章
【担保法解释第22条】第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
保证人承担无限责任vs物保人的有限责任
债权人只享有一般债权vs优先受偿权
例题：【2015-57】根据甲公司的下列哪些《承诺（保证）函》，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？
A．承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低”
B．承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”
C．保证：“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符
D．承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任
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学员心声
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