2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法--具体的合同（6）
2018-05-31 12:00 点击：次 【字号：大 中 小】
六、承揽合同
1．合同相对性
（1）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
（2）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
2．承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
3．定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。
4．定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
5．承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
6．定作人的任意解除权——完成承揽任务之前
7．承揽合同因当事人一方严重违约而解除，这种情况主要包括：
（1）承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的；
（2）承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的；
（3）定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题，经向承揽人提出，而承揽人拒不更改的；
（4）定作人未尽到协助义务，经承揽人通知仍不履行的。
以上各种情况出现时，当事人均可行使合同解除权，有损害存在的并可同时请求损害赔偿。
七、保管合同与仓储合同
1．保管合同原则上是实践性合同。
除当事人有约定以外，保管合同自保管物交付时成立。
2．保管合同是否有偿由当事人约定，没有约定或者约定不明确，且依照交易习惯也无法确定时，保管合同视为无偿。
3．在保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担赔偿责任。
4．合同没有规定返还期限的，保管人可以随时返还，寄存人也可以随时要求返还。
5．寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权。
6．仓储合同，又称仓储保管合同，是指双方当事人约定由仓储营业人为存货人储存、保管货物，存货人为此支付仓储费的协议。
诺成、有偿，主要适用于商事主体之间。
例题：关于保管合同和仓储合同，下列哪些说法是错误的？
A．二者都是有偿合同
B．二者都是实践性合同
C．寄存人和存货人均有权随时提取保管物或仓储物而无须承担责任
D．因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的，保管人承担严格责任
八、建设工程承包合同
1．建设工程合同的转包（合同法第272条）
（1）合法转包（经同意的部分转包）：转包合同有效，共同对发包人负连带责任。
（2）
（2）
（3）合同无效之后果
①建设施工合同无效，但经过验收合格，承包人请求支付约定的工程款，支持否？
②建设施工合同无效，经验收不合格的，修复后经验收合格，发包人可请求支付修理费；修复后验收依然不合格的，承包人请求支付工程款的，不支持。
③非法转包、借用资质承包的，无效后，对于非法所得可收缴之。
④超越资质承包工程，竣工前获得相应资质的，主张合同无效者，不予支持。
（4）垫资利息、工期计算及结算依据
①垫资利息有约定可主张，不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；无约定利息，主张返还利息，不可。
②垫资没有约定的，视为工程欠款；工程欠款利息有约定的，按约定，无约定者，按银行发布的同期同类贷款利率计息。
③利息起算日为应付工程款之日，确定顺序：工程交付日→提交竣工结算文件日→当事人起诉之日。
④竣工日期的确定：验收合格日→拖延验收的，提交验收报告日→未经验收发包人擅自使用的，工程转移占有之日。
⑤当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
例题：【2012－61】甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的？
A．1000万元垫资应按工程欠款处理
B．有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息
C．有权要求甲公司支付1亿元
D．有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息
（5）发包人和实际施工人的保护
【建设施工合同的解释第25条】因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
【建设施工合同的解释第26条】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
例题：【2010－59】甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的？
A．上述工程承包合同均无效
B．丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿
C．甲公司有权要求丁公司承担民事责任
D．法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得
2．建设工程合同承包人的工程款优先权（合同法第286条）
（1）优先于意定抵押权
（2）但是不得对抗已经支付全部或大部分价款的商品房买受人
（3）行权期限为6个月，从工程竣工之日起算。
【合同法第286条】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
九、运输合同
（一）客运合同
1．客运合同的旅客丧亡损害赔偿责任
无过错责任
免责：自身健康原因或者证明是旅客故意或者重大过失造成的除外。
例题：【2004－57】根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任？
A．一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤
B．一旅客在客车正常行驶过程中突发心脏病身亡
C．一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死
D．一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤
2．对于旅客自带物品损毁的，承运人有过错的，承担损害赔偿责任。
（二）货运合同
1．因不可抗力导致运输中损毁灭失的，无约定时，不得收取运费，已收取的，应当退还。
2．货物的联运合同——注意多式联运与单式联运的不同
【合同法第313条】两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
【合同法第318条】多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。
例题：李某与甲公司订立一份多式联运合同，甲公司负责将其一批货从大连运往广州，在大连到北京段采用铁路运输由甲公司自己负责，到北京后交由乙公司用公路方式运到广州，下列说法正确的是：
A．甲公司对从大连到广州的全程运输承担责任
B．乙公司对从北京到广州的公路运输对甲公司承担责任
C．如果货物损失发生在北京至广州段，则李某只能要求乙公司赔偿
D．如果货物损失发生在北京至广州段，则李某可以要求甲乙公司承担连带赔偿责任
十、委托合同
（一）委托合同要点
1．通常建立在彼此信任的基础之上，故委托人和受托人均享有单方解除合同的权利。
2．可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
【合同法第406条】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
例题：【2013年-60】某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的？
A．律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任
B．律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同
C．即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任
D．只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
3．受托人可以是单一主体，也可以是多数主体
受托人为数个时，相互之间负连带责任。
4．转委托
（1）经委托人同意的转委托
①委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人。
②受托人仅对次受托人的选任及其对次受托人的指示承担责任，因受托人选任不慎或指示有误而给委托人造成损失的，受托人应当承担赔偿责任。
（2）未经委托人同意的转委托
受托人应对未经同意的转委托的第三人的行为承担责任。紧急情况下，视为同意。
5．报酬支付
（1）对于因不可归责于受托人的事由，致委托合同解除或委托事务不能完成的，系属委托合同中的风险负担问题，对于此时的风险，委托人应当向受托人支付相应的报酬。
（2）对于因可归责于受托人的事由而致委托合同终止或委托事务不能完成时，受托人无报酬请求权。
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