2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义- 物权法-抵押权（2）
2018-05-29 16:16 点击：次 【字号：大 中 小】
五、抵押人的权利
1．孳息收取权
（1）财产被扣押前
（2）扣押期间至变卖前，抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人
2．再次设立抵押权--有余额--不得超过余额部分
3．转让权★★★
【第191条】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
总结三句话：
第一，抵押期间，抵押人可以转让抵押物。
第二，转让必须符合两个条件之一：抵押权人同意；受让人代为清偿主债务（涤除权）。
第三，经同意转让者，应将所得价款提前清偿或者提存。
问题：在没有经过抵押权人同意的情况下，对于抵押物进行了转让，假设，此时受让人想要保留标的物的所有权，必须代为清偿债务，否则，抵押权人就可以就抵押财产行使抵押权。试问此时的抵押权是登记了的抵押权还是没有登记的抵押权？
例题：【2009－55】甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？
A．不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权
B．如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户
C．如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户
D．如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户
六、抵押物上权利冲突
1．抵押权优先于无担保债权（即便已申请执行）
2．抵押权与租赁权依时间先后（物权法190条，担保法解释第65．66条）先来后到
【第190条】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
【担保法解释第65条】抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
【担保法解释第66条】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
总结三句话：
第一，先租后抵，租赁不受抵押影响--抵押权实现后，不破租赁。
第二，先抵后租，租赁不得对抗登记的抵押权。抵押权实现之后如何？--破租赁。
第三，书面告知的，自己承担；未书面告知的，抵押人承担。
例题1：【2017-8】甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1年租金。半年后经乙银行请求，该商铺被法院委托拍卖，由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的？
A．甲与丙之间的租赁合同无效
B．丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金
C．丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金
D．丙有权要求丁继续履行租赁合同
例题2：【2014-57】2013年2月1日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。同年3月1日，王某将该房屋无偿租给李某1年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。同年4月1日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把起租日改为2013年1月1日。张某实现抵押权时，要求李某搬离房屋。下列哪些表述是正确的？
A．王某、李某的借款之债消灭
B．李某的租赁权可对抗张某的抵押权
C．王某、李某修订租赁合同行为无效
D．李某可向王某主张违约责任
补充：代物清偿：债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。
要件：（1）须原有债的关系存在。
（2）须以他种给付代替原定给付。
（3）须有当事人的合意。
（4）须清偿受领人现实受领他种给付。
3．抵押权与抵押权（第199条）
（1）登记的抵押权之间：依时间顺序
（2）登记的抵押权优于未登记的抵押权
（3）未登记的抵押权之间：按比例平等受偿
七、最高额抵押
（一）含义：预定最高限额内，为担保一定期间连续发生地债权清偿而设定的抵押。
（二）特征：
1．担保债权的未来性和不特定性；
2．抵押权的独立性：通常先设定抵押，债权才会发生，不过当事人可以约定将设定抵押之前的债务转入最高额抵押担保的范围。【物权法203条】
★（三）效力：
1．主债权中部分债权移转的，最高额抵押权不随之移转【从权利不从】
2．在最高额内优先受偿：
（1）实际发生的债权余额高于最高限额的以后者为限。
（2）实际发生的债权余额低于最高限额的以前者为限。
例题：甲企业，乙银行；未来三年，每月1000万，总额不超过3．6亿元。丙以其高级大酒店一幢设定担保。三年后，甲欠乙余额2．8亿元，到期不能偿还。拍卖大酒店，得3．5亿元。问：乙可以从其中的多少钱中优先受偿？
3．最高额可以变更，但是不得对抗后来设定的抵押权。
例题：甲企业--乙银行，2006年1月1日--2008年12月31号，每月1000万，预定总额不超过3．6亿元。2007年1月，丙向丁银行借款4000万，又以该高级大酒店设定抵押。2007年2月，经丙同意，甲乙协定，将期限延至2009年4月30日，预定担保总额为4亿。到期清算甲欠乙3．8亿元，不能偿还，拍卖大酒店，得价款4亿元。问：乙银行得以多大范围内优先受偿？
（四）最高额抵押权的实行条件：债权确定（第206条）
1．约定的债权确定期间届满；
2．没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
3．新的债权不可能发生；
4．抵押财产被查封、扣押；
5．债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
6．法律规定债权确定的其他情形。
例题：甲企业与乙银行约定，从2006年1月1日至2008年12月31期间，甲企业每月向乙银行借款1000万，预定最高限额为3．6亿元，丙用自己的高级大酒店一幢为乙银行设定了抵押。2007年1月，丙向丁银行借款，又以其高级大酒店设定抵押4000万。2007年2月，在经过丙的同意之后，甲乙协定，将借款期限延至2009年4月30日，总额增加至4亿。对此，下列说法正确的是：
A．丙所设定的两次抵押都是最高额抵押。
B．如果到期甲有3．8亿不能偿还，大楼拍卖，得价款4亿元，此时乙只能在3．6亿的范围内优先受偿。
C．如果在债权确定之日，甲实际欠乙银行的债务是3亿元，大楼拍卖得价款4亿元，乙优先受偿的范围是3亿元。
D．如果乙银行将对于甲企业的债权部分转让的，抵押权不随之而转让。
例题：【2015－54】2014年7月1日，甲公司、乙公司和张某签订了《个人最高额抵押协议》，张某将其房屋抵押给乙公司，担保甲公司在一周前所欠乙公司货款300万元，最高债权额400万元，并办理了最高额抵押登记，债权确定期间为2014年7月2日到2015年7月1日。债权确定期间内，甲公司因从乙公司分批次进货，又欠乙公司100万元。甲公司未还款。关于有抵押担保的债权额和抵押权期间，下列哪些选项是正确的？
A．债权额为100万元
B．债权额为400万元
C．抵押权期间为1年
D．抵押权期间为主债权诉讼时效期间
八、动产浮动抵押（注意与一般动产抵押的比较）
【第181条】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
【第189条】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
要点总结：
1．主体--企业、个体工商户、农业生产经营者--商事抵押
2．抵押物--现有的以及将有的动产，抵押物的价值是浮动的
3．强制登记--对抗而非生效要件--抵押人住所地工商部门
4．抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意
5．登记的一般动产抵押和浮动抵押的区别：
（1）一般动产抵押，登记之后，可对抗所有的第三人。
（2）浮动抵押：登记之后，也不得对抗正常经营活动中的买受人。
例题：【2010－56】某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？
A．该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产
B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门
C．抵押登记可对抗任何善意第三人
D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定
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