2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义- 物权法-抵押权（1）
2018-05-29 16:13 点击：次 【字号：大 中 小】
第六节 抵押权
一、抵押财产的范围
（一）不可抵押的财产（第184条）
1．土地所有权
2．集体土地使用权
例外：四荒用地、乡镇企业用地（随厂房一起）
3．公益法人的公益设施
例外：非公益财产为自身债务
4．权属有争议的财产【担保解释54条】
（1）按份共有人得以自己的份额设定抵押；
（2）部分共同共有人设定抵押，其他共有人明知而没有提出异议者，视为同意，抵押有效。
5．被查封、扣押、监管的财产（先抵押后查封可以）
6．违法、违章建筑（担保法解释第48条）
（二）几个特殊问题
1．建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的（第180条）
2．未登记的动产，可补办登记，未登记前不得对抗第三人（担保法解释第49条）
★3．土地使用权与地上房屋的关系（第182条）
（1）建设用地使用权与地上房屋
①以建筑物抵押——当然及于建设用地使用权
②以建设用地使用权抵押
a设立抵押时已建成建筑物的——及于建筑物
b设立抵押时尚未建成建筑物的——整体处分（拍卖），建筑物拍卖所得价款不得优先受偿
例题：【2008－（卷四）4】A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
【答案】建设用地使用权；将新增商品房与建设用地使用权一并拍卖，但是只能就建设用地使用权部分获得的价款优先受偿。
（2）宅基地使用权与地上房屋：分而论之。
4．土地承包经营权与地上农作物的关系（担保法解释第52条）
5．财团抵押（第180条末款：抵押人可以将可抵押的财产一并抵押）
二、抵押权的成立：抵押合同+登记
（一）强制登记——应当
1．登记作为生效要件
（1）建筑物、在建建筑物上的抵押权
（2）建设用地使用权上的抵押权
（3）土地承包经营权（四荒地）的抵押权
2．登记作为对抗要件——浮动抵押
（二）自愿登记——登记作为对抗要件：一般动产抵押
（1）生产设备、原材料、半成品、产品
（2）正在建造的船舶、航空器
（3）交通运输工具
（三）抵押合同中流质条款的效力：无效！
例题：【2015－53】甲向某银行贷款，甲、乙和银行三方签订抵押协议，由乙提供房产抵押担保。乙把房本交给银行，因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本，将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款，关于贷款、房屋抵押和买卖，下列哪些说法是正确的？
A．乙应向银行承担违约责任
B．丙应代为向银行还款
C．如丙代为向银行还款，可向甲主张相应款项
D．因登记部门原因未办理抵押登记，但银行占有房本，故取得抵押权
三、抵押权效力范围
（一）担保债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用
（二）抵押权所及于的抵押物范围：从物、孳息、代位物、添附物
1．及于代位物。何为代位物？
2．是否及于孳息？关键是看是否开始行使抵押权
3．是否及于添附物？【担保法解释第62条】
（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；
（2）抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；
（3）第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
4．是否及于从物？
【担保法解释第63条】抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
四、抵押权人的权利
1．保全请求权——停止侵害、恢复原状或提供担保——提前清偿（第193条）
2．物上代位权（第174条）
（1）以保险金、赔偿金或者补偿金——→代替原抵押物
（2）可提存——请求抵押人
（3）若保险金、赔偿金或者补偿金不足——提供新的担保（物保和人保）
3．孳息收取权（第197条）
（1）收取时间：自抵押物被扣押之日，抵押权人有权收取孳息。
（2）例外：抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。以租金为典型！
（3）收取孳息之后的处理：孳息先充抵收取孳息的费用。
4．变价优先受偿权（第195条）
（1）变价方式：拍卖、变价、折价
（2）行使期限：主债权诉讼时效内（第202条）
【独角兽特别提醒】与担保法司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同，新法优于旧法，适用物权法。
例题：甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？
A．2007年12月2日B．2009年12月2日
C．2010年3月6日D．2011年3月6日
（3）行使步骤：
①双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由之日起一年内有撤销权（合同法74条）
②达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖
5．同一标的物多次抵押时的权利顺位问题：先来后到；在前者权利不得滥用
【物权法第194条第1款】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
例题：【2008－11】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？
A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元
6．同一债权设定两个以上的抵押时
（1）抵押人之间的连带责任
（2）权利人放弃债务人自己提供的抵押财产权利时，其他担保人的免责
【独角兽特别提醒】
权利人放弃债务人提供的质物权利时，其他担保人也在放弃的范围内免责（物权法218条）
【物权法第194条第2款】债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
例题1：【2016年-55】甲对乙享有债权500万元，先后在丙和丁的房屋上设定了抵押权，均办理了登记，且均未限定抵押物的担保金额。其后，甲将其中200万元债权转让给戊，并通知了乙。乙到期清偿了对甲的300万元债务，但未能清偿对戊的200万元债务。对此，下列哪些选项是错误的？
A．戊可同时就丙和丁的房屋行使抵押权，但对每个房屋价款优先受偿权的金额不得超过100万元
B．戊可同时就丙和丁的房屋行使抵押权，对每个房屋价款优先受偿权的金额依房屋价值的比例确定
C．戊必须先后就丙和丁的房屋行使抵押权，对每个房屋价款优先受偿权的金额由戊自主决定
D．戊只能在丙的房屋价款不足以使其债权得到全部清偿时就丁的房屋行使抵押权
例题2：【2011年主观题】甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。
问题：
（1）银行是否有必要先就甲自己提供的抵押财产实现权利？【不必要】
（2）如果银行放弃了对于甲提供的房产抵押权，后果如何？【乙可以在放弃的范围内免责】
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学员心声
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