2018年法考辅导资料基础精讲班民事诉讼法讲义-民事诉讼证据（2）

2018-05-29 15:37 点击：次　【字号：大 中 小】

（二）证人证言

1．证人资格

（1）单位与个人可以成为证人，不能正确表达意思的人不能作为证人。（《民诉法》第72条）

（2）待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。（《证据规定》第53条）

2．证人的出庭作证义务

《民诉法》第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（1）因健康原因不能出庭的；（2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正当理由不能出庭的。

3．证人出庭作证的费用

《民诉法》第74条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

4．证人签署保证书及其法律后果

《民诉解释》第119条：人民法院在证人出庭作证前应当告知证人如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。

第120条：证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

（三）鉴定意见

1．鉴定机构和鉴定人员的确定方式

《民诉法》第76条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

2．鉴定人的出庭义务

《民诉法》第78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

3．专家辅助人

《民诉法》第79条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

第一，专家辅助人的申请。《民诉解释》第122条第1款：当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人员出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

第二，专家辅助人陈述的性质。《民诉解释》第122条第2款：视为当事人的陈述。

第三，专家辅助人费用的负担。《民诉解释》第122条第3款 ：由提出申请的当事人负担。

第四，对专家辅助人的询问。《民诉解释》第123条：人民法院可以询问。经法庭准许，当事人可以进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

（四）当事人陈述的效力

当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，法院不得支持其主张，除非对方当事人承认。（《证据规定》第76条）

和解或者调解中陈述的效力：《民诉解释》107条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

（五）不能单独作为定案依据的证据

未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。《证据规定》第69条

三、民事证据在理论上的分类

（一）按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证

1．含义：对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证；对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证据为反证。

2．本证与反证与当事人的诉讼地位无关，原告与被告均可提出本证，均可以提出反证。

3．本证证明的事实是证明对象，而反证证明的事实不是证明对象。

（二）按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与传来证据

1．原始证据：来源于案件事实的证据。

2．传来证据：来源于证据的证据。

3．原始证据的证明力一般大于传来证据。

（三）按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据

1．含义：直接证据是直接、单一证明待证事实的证据；间接证据不能直接、单独证明待证事实，而需要和其他证据结合成证据链证明待证事实。

2．直接证据的证明力一般大于间接证据。

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