2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法总则-刑罚裁量
2018-05-29 11:46 点击：次 【字号：大 中 小】
专题十一 刑罚裁量
【本讲聚焦】
对本讲的复习仍然强调掌握法条。对本章的司法解释也要充分重视。
【目次】
考点1 量刑概述
考点2 累犯
考点3 自首
考点4 坦白
考点5 立功
考点6 最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
考点7 数罪并罚
考点8 缓刑
考点1 量刑概述
一、量刑情节的分类
对量刑情节至少要从三方面记忆：是法定情节还是酌定情节；从宽情节还是从严情节；应当型情节还是可以型情节。从宽情节还要记住它宽到何种程度：是从轻、减轻处罚还是免除处罚。一些重要的量刑情节要记得很清楚。
二、从重、从轻、减轻与免除处罚的基本含义★★★★★
从重、从轻：在法定刑的幅度以内量刑。不一定是在本档刑的中间线以上或者以下量刑。
减轻处罚：是在法定刑的幅度以下量刑。本处（刑法第63条）的“以下”不含本数。
免除处罚：定罪免刑。
三、没收财产刑与没收违法所得★★★
前者是附加刑，后者是在刑罚之外追缴行为人因为犯罪而获得的利益的行为。
【示例】《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？（2016年试卷二第8题）
A．甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200万元。输掉的200万元属于赌资，应责令甲全额退赔
B．乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产（案发时贬值为300万元），应责令乙退赔500万元
C．丙向国家工作人员李某行贿100万元。除向李某追缴100万元外，还应责令丙退赔100万元
D．丁与王某共同窃取他人财物30万元。因二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30万元
考点2 累犯★★★
一、累犯的分类
累犯可分为一般累犯和特别累犯。
二、累犯的构成要件★★★
一般累犯：前后罪都是故意犯罪；前后罪都是有期徒刑以上；后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的5年以内；犯罪分子第一次犯罪时已满18周岁（新增）。对于被假释的犯罪分子，其五年的期限从假释期满之日起计算。
◆特别累犯：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
三、累犯的法律后果★★★
应当从重处罚，不得适用缓刑，不得假释。但累犯可以被减刑。
◆刑法第356条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。这里的前后两罪如果不构成累犯的，可以适用假释。
考点3 自首★★★★
一、自首的分类
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首分为一般自首和特别自首
二、自首的成立要件
1．对一般自首的要求：自动投案 + 如实供述罪行（注意下文对如实供述的解释）。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
●如果在未被采取强制措施前逃跑，然后再次回来自首并如实供述仍能成立自首。
◆自首后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
2．对特别自首的要求：已经因为犯罪被抓获 + 交代司法机关尚不掌握的不同种犯罪（参见下文）。
3．共犯的自首：共犯要成立自首，必须如实供述所知同案犯的共同犯罪事实。
●如果供述非共同的犯罪事实呢？
三、自首的处罚
1．对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
2．注意对犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、介绍贿赂罪者自首的特别处罚规定。
考点4 坦白
现在变成了法定量刑情节——“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
考点5 立功★★
1．有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；
2．有重大立功表现（通常是指被检举者可能被判处无期徒刑以上刑罚的立功）的，可以减轻或者免除处罚；
●“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”已删除（老考生请特别注意）。
考点6 最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》★★★★★
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》（指《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》）第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
【本条的前提都是自动投案】《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实（即不认定为自首）。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行（比过去更严格了）。
四、关于立功线索来源的具体认定
犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
六、关于立功线索的查证程序和具体认定
被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。
七、关于自首、立功证据材料的审查（略）
八、关于对自首、立功的被告人的处罚（略）
【真题】关于自首，下列哪一选项是正确的？（2017年试卷2第9题）
A．甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警察劝说放弃了犯罪。甲是在“犯罪过程中”而不是“犯罪以后”自动投案，不符合自首条件
B．乙交通肇事后留在现场救助伤员，并报告交管部门发生了事故。交警到达现场询问时，乙否认了自己的行为。乙不成立自首
C．丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失。丙不成立自首
D．丁犯罪后，仅因形迹可疑而被盘问、教育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真实身份。丁不属于如实供述，不成立自首
【分析】选项A：犯罪以后自动投案的，构成自首，甲在犯罪过程中即经警察劝说放弃了犯罪，本行为比犯罪后自动投案更好。本行为不但体现了行为人愿意接受司法机关处罚的决心，还节约了司法资源。所以，如果犯罪以后自动投案的都构成自首，本行为就更构成自首（当然解释）。选项A错误。
选项B、D：参见前述意见。
选项C：最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》【法释（2004）2号】指出：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”故，选项C错误。
【示例】关于自首和立功，以下哪些说法是错误的？
A．甲父为了使甲获得轻判，主动帮助公安机关抓获一名小偷。甲成立立功
B．乙杀了人，乙父大义灭亲，偷偷向公安机关报警。公安机关来抓乙时，乙未反抗，乙成立自首
C．丙因受贿被抓获，丙又主动交代了因为受贿而滥用职权的事情。对于滥用职权罪，丙成立自首
D．丁主动交代同案犯王五脸上有个红色的胎记。公安机关据此抓获王五。丁成立立功
【提示】参见前述司法解释。
考点7 数罪并罚制度★★★★★
数罪并罚制度年年必考，要掌握得很细致。
表25 数罪并罚制度
不同情况并罚原则说明
判决宣告前一人犯数罪对于管制、拘役、有期徒刑采取限制加重原则；对死刑、无期徒刑采取吸收原则；对于附加刑采取并科原则。 《刑法修正案（九）》新增： 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。注意限制加重的最高刑与最低刑（在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年）。
判决执行完毕前发现漏罪先并后减why？
判决执行完毕前又犯新罪先减后并why？
有漏有新先漏后新
●数罪并罚后实际执行的刑期会不会超过20年（或者25年）？★★★
凡是先并后减的，即在只有漏罪的情况下，其实际执行的刑期不会超过20年（或者25年）；凡是先减后并的，都有可能超过20年（或者25年）。
【真题】判决宣告以前一人犯数罪，数罪中有判处（1）和（2）的，执行（3）；数罪中所判处的（4），仍须执行。将下列哪些选项内容填入以上相应括号内是正确的？（2016年试卷二第55题）
A．（1）死刑 （2）有期徒刑 （3）死刑 （4）罚金
B．（1）无期徒刑 （2）拘役 （3）无期徒刑 （4）没收财产
C．（1）有期徒刑 （2）拘役 （3）有期徒刑 （4）附加刑
D．（1）拘役 （2）管制 （3）拘役 （4）剥夺政治权利
考点8 缓刑★★★★★
1．适用一般缓刑的条件
一般缓刑：拘役或3年以下；适用缓刑不致再危害社会；不是累犯和犯罪集团的首要分子（《刑法修正案（八）》新增）。
“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
2．缓刑的法律后果：一般缓刑，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。
4．缓刑的撤销及处理：十分重要，要熟记。★★★★★
在缓刑考验期内①又犯新罪或者②发现漏罪或者③违反法律、行政法规或者国务院有关部门（含执行社区矫正的部门）有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，要撤销缓刑。
撤消后：（1）没有新罪、漏罪的，直接执行原判刑罚。已经经过的考验期归于无效。（2）有新罪或者漏罪。无论是新罪还是漏罪，都是将原判刑罚和新判的刑罚直接按照刑法第69条进行数罪并罚（既不先减，也不后减）。
【知识点运用】
（1）关于缓刑的适用，下列哪些选项是错误的？（2017年试卷2第56题）
A．甲犯抢劫罪，所适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的罪犯，故对甲不得判处缓刑
B．乙犯故意伤害罪与代替考试罪，分别被判处6个月拘役与1年管制。由于管制不适用缓刑，对乙所判处的拘役也不得适用缓刑
C．丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺政治权利，执行完毕后又犯帮助恐怖活动罪，被判处拘役6个月。对丙不得宣告缓刑
D．丁17周岁时犯抢劫罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年又犯盗窃罪，应当判处有期徒刑2年。对丁不得适用缓刑
【解析】选项A：刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”所以犯抢劫罪的，可以被判处3年有期徒刑，而缓刑也可以适用于被判处3年有期徒刑的罪犯，所以对甲可以判处缓刑。选项A错误，当选。
选项B：刑法并未规定对于罪犯所犯的数罪必须同时适用缓刑或者实刑，所以即使对乙的管制不得适用缓刑，对乙的拘役仍然可以适用缓刑。选项B错误，当选。
选项C：刑法第66条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”丙所犯的第一个犯罪为危害国家安全犯罪，第二个犯罪为恐怖活动犯罪。所以丙的行为构成特别累犯。刑法第74条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”所以，丙不得被判处缓刑。选项C正确。不当选。
选项D：刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”因此犯前罪时不满18周岁的人不构成普通累犯。丁犯前罪时只有17周岁，不构成累犯。对丁可以适用缓刑。选项D错误。当选。
【陷阱点拨】本题的选项C回答了考生们长久以来有争议的一个问题：“构成特别累犯是否要求犯前后罪时都必须年满18周岁”。根据官方答案来看，构成特别累犯对犯罪年龄没有要求。这一答案和刑法的规定也是相符的。刑法仅对普通累犯设置了年龄要求，对于特别累犯没有设置年龄要求。刑法对特别累犯仅设置了对犯罪种类的要求。
（2）关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？（2011年试卷二第10题）
A．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑
B．对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
C．对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑
D．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合
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