2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-民法总则-代理（法律行为）
2018-05-29 10:47 点击：次 【字号：大 中 小】
第五节 代理（法律行为）
一、代理：构成要件与分类
（一）构成
1．有代理权
2．以被代理人（本人）名义
3．实施代理行为
4．效果由被代理人承担
（二）分类
1．法定代理与委托代理
【民法总则第163条】代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
法定：依法律规定直接产生，夫妻之间、父母对子女等。
委托：委托授权、区分委托合同与代理权产生的依据。
例题：【2015－4】甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的？
A．均无效，因陈某的父母拒绝追认
B．均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要
C．是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力
D．委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效
2．显名代理与隐名代理
以是否以被代理人的名义进行活动为标准区分。
3．自己代理和双方代理
【民法总则第168条】代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
例题：【2012－53】下列哪些情形属于代理？
A．甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账
B．甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶
C．甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人【民法总则删除了指定代理】
D．甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议
4．本代理与复代理（再代理）
【民法总则第169条】代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。
转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
【民通意见81条】委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
（1）复代理的特征：
①复代理人的代理权限以原代理人的权限为限
②代理人以自己名义选任第三人为复代理人：代理人的复任权
③复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人
④复代理人所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
（2）复代理的产生
一般情况：经被代理人同意——事前授权或者事后追认
情况紧急：为被代理人的利益，不经同意亦可。
（3）复代理中的责任
①一般情况下，复代理人的行为由本人承担责任，法律效果直接归于被代理人。被代理人可以直接指示第三人。
②例外情况下，代理人对于复代理人的行为承担责任
经同意，代理人仅在选任、指示有过失的范围内负责，复代理人有过错承担连带责任。
未经同意，代理人对被代理人负全部责任，情况紧急的复代理除外。
例题：关于复代理，下列哪些选项是正确的？
A．复代理人是代理人基于复任权而选任的
B．复代理人的代理行为后果直接由本人承担
C．委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意
D．委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人有过错的应负连带责任
5．职务代理——法人、非法人组织的代理
【民法总则第170条】执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
难点：职务的认定
例题：甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，工人们才散去。判断：小王可否构成职务代理？
二、代理权的发生与终止
【民法总则第165条】委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。
【民法总则第166条】数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。
（一）发生：法律规定或单方的授权行为——代理人可以为数人。
（二）终止
1．委托代理终止
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）代理人或者被代理人死亡；
【独角兽特别提醒】
被代理人死亡时的例外有效代理：①代理人不知；②约定完成时终止；③继承人承认；④死前进行且为继承人的利益的。
（5）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
例题：王教授因公去美国讲学3个月，临行前邻居李大爷托其在美国购买正宗丽声助听器。3个月后，王教授带着替李大爷买好的助听器回国，得知1个月前李大爷去世，遂要求其子支付价款并取走助听器。其子以父亲已去世，助听器派不上用场而拒绝。对此，下列说法正确的是：
A．经李大爷之子追认始有效
B．属有权代理
C．属代理权终止后的行为
D．属无权代理，因被代理人死亡，代理终止
2．法定代理的终止
（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；
（2）代理人丧失民事行为能力；
（3）代理人或者被代理人死亡；
（4）法律规定的其他情形。
三、无权代理（狭义的）
【民法总则第171条】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
【合同法司法解释二第11条】根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
【合同法司法解释二第12条】无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
1．含义：代理人缺乏代理权时所进行的行为。主要包括三种情形：根本未授权、有授权但已经过期、有授权但超出了授权的范围。
2．本人追认：（1）明确表示承认；（2）开始履行义务；（3）明知而没有反对。
3．效力：追认权、催告权、撤销权、选择权。体现在本人（被代理人）、行为人（代理人）和第三人之间。区分两种情况来理解：
（1）代理有效时——即本人（被代理人）做出追认的表示
本人与第三人的合同关系：有效合同；违约责任
行为人与第三人之间：无法律关系
本人与行为人之间：可能发生报酬与费用
（2）代理无效时——即本人（被代理人）没有做出追认的表示
本人与第三人之间：无法律关系
本人与行为人之间：无法律关系：
行为人与第三人：缔约过失之损害赔偿责任或主张行为人履行合同
第三人知情时，与行为人按照过错承担各自责任
例题：【2009－4】下列哪一情形构成无权代理？
A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保【民法总则第61条：法定代表人为代表权】
C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
四、表见代理★★
【民法总则第172条】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
表见代理 = 无权代理 + 代理权外观 + 第三人善意且无过失的相信
1．实质要件：
（1）是无权代理的一种
（2）第三人有理由相信行为人有代理权，故纯粹为保护第三人的制度
2．构成的二种经典情形
（1）委托人曾经授权给行为人
（2）委托人曾经雇佣行为人
3．不构成的两种情形
（1）盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的。
（2）借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的。
【独角兽特别提醒】
借用的情形之所以不能认定为表见代理的根据在于我国《新民诉意见》第65条的规定，“借用业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”换言之，在借用的情形下，出借人和借用人之间承担的是连带责任，因此，不可能构成表见代理，一旦构成表见代理，承担责任的方式是直接由被代理人承担，而不是连带责任。
例题1：甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？
A．甲公司应当付款B．甲公司应当付款，乙承担连带责任
C．甲公司有权拒绝付款D．甲公司应当承担补充责任
例题2：甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？
A．甲有追认权B．丙有催告权
C．丙有撤销权D．构成表见代理
五、代理中的连带责任
1．通谋代理中的连带责任：向被代理人承担
【民法总则第164条】代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
2．涉嫌违法事项代理的连带责任：向第三人承担
【民法总则第167条】代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
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学员心声
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