2018年法考辅导资料基础精讲班刑事诉讼法讲义-刑事证据（2）

2018-05-29 09:06 点击：次　【字号：大 中 小】

六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

勘验、检查笔录是指公安司法人员对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘查、检查时就所观察、测量的情况所作的实况记载。

侦查实验笔录，是指为了确定与案件有关的某一事件或者事实在某种条件下能否发生或者怎样发生而按照原来的条件，将该事件或者事实加以重演或者进行试验的一种证据调查活动。侦查实验笔录是侦查机关对进行侦查实验的时间、地点、实验条件以及实验过程和结果等所作的客观记录，并由进行侦查实验的侦查人员、其他参加人员和见证人签名或者盖章。

第三节　刑事证据的收集、审查、运用和非法证据排除规则

一、被告人供述等言词证据的排除（非法）及审查判断

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述，采用“问”的方式收集，无论是“讯问”还是“询问”都要遵守下列共同规则：第一，“问”的主体是侦查人员问，并且不得少于二人。第二，问的地点，对犯罪嫌疑人，已经被羁押的到看守所问，没有被羁押的到住处或者指定的地点，在现场发现的可以口头传唤；对证人（被害人），住处、单位、办案机关、现场、证人（被害人）提出的地点。第三，问的方式，先告知权利和义务，严禁采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗的方式问。第四，对多个人，分别逐个问。第五，对特殊人的问，未成年人应当通知法定代理人或者其他人员到场，问聋哑人等应当提供翻译。第六，结束程序，制作笔录-核对笔录-被问的人签字-问的侦查人员签字。

（一）非法的言词证据的定义

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，是非法的言词证据。

（二）非法的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述的排除

1．违反了问的基本规则所取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述一律排除，包括：

（1）采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法问

（a）采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。

（b）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。

（c）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。

（d）采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外：①侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的；②审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

（e）采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。

（f）根据《最高法解释》第95条的规定，“刑讯逼供等非法方法”，是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。

《最高法院关于建立健全防范刑事冤假错案机制的意见》（以下简称《防范刑事冤假错案机制的意见》）还规定了两种情况：第一，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除；第二， 除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

（2）问的笔录没有经过被问的人核对确认的。

（3）应当提供翻译但没有提供翻译的。

另外，证人由于不存在对质及必须具有感知能力，因此，下列证人证言也一律排除：

（1）询问证人没有个别进行的；

（2）处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言；

（3）证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

2．违反了问的一般规则，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（1）证人证言

①询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；

②询问地点不符合规定的；

③询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；

④询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。

（2）犯罪嫌疑人、被告人供述

①讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；

②讯问人没有签名的；

③首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。

3．被害人陈述与证人证言相同

二、物证、书证的排除（非法）及审查、认定

要点：物证、书证应该使用原件；情况特殊可以使用复制件等。因此，物证、书证的审查判断认定要围绕着是否是原件、来源及复制件的制作过程进行。

（一）非法物证、书证的定义

采用不符合法定程序的非法方法收集的物证、书证是非法的物证、书证。

（二）物证、书证的审查

围绕下列要点审查：（1）审查是否是原件；（2）来源是否合法；（3）复制件制作是否规范。

（三）物证、书证的认定及非法物证、书证的排除

1．物证-原件-复制品等

（1）据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。

（2）物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。

（3）物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。

2．书证-原件-副本等

（1）据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。

（2）书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。

（3）书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。

3．在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

4．物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：

（1）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；

（2）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；

（3）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；

（4）有其他瑕疵的。

5．对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

第四节　申请排除的时间及非法证据的举证责任及排除阶段

一、非法证据调查的启动程序

（一）申请人申请（申请人提供线索或者材料）

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

（二）法庭主动调查

法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

（三）法院的告知义务

人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

二、申请的主体

1．当事人及其辩护人、诉讼代理人

2．当事人的法定代理人

三、举证责任倒置

（一）检察院对合法性负举证责任

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

（二）证明方法及规则

1．证明方法

法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

2．公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

（三）法律后果（排除）

1．法律后果

经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

2．告知义务

人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。

四、非法证据排除的阶段

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第五节　刑事证据的分类

刑事证据的分类，是指根据证据本身的各种特征，从不同角度在学理上对证据所作的不同归类。对于这部分内容应该着重从以下几个方面理解：

一、言词证据和实物证据

按照证据最终在法庭上的表现形式或者载体不同，可以分为言词证据和实物证据。最终在法庭上以陈述人的口头、言词为表现形式的证据叫言词证据。言词证据包括：犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，被害人陈述，证人证言，鉴定意见。言词证据的共同特点是：生动、形象、内容丰富、涵盖面大、往往能够直接证明案件事实；但其真实性受到提供证据的人自身道德素质、外界影响力以及感知能力、判断能力、记忆能力和表达能力的影响，对其审查判断比较复杂。鉴定意见虽然具有书面形式，但因其实质是鉴定人就某个专门性问题所表达的个人意见，是对案件事实的主观认识，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定意见作口头解释，接受控、辩双方的质证，所以，它属于言词证据。最终在法庭上以实物为表现形式的证据叫实物证据。实物证据包括：物证，书证，视听资料，电子数据，勘验、检查笔录。实物证据客观性、直观性较强。勘验、检查笔录属于实物证据是因为，我国证据学理论一贯认为勘验、检查笔录的客观性较强，也比较可靠。

二、原始证据和传来证据

原始证据和传来证据是根据证据的来源对证据进行的分类。直接来源于案件本身并且未经复制转述的证据是原始证据，也就是通常所说的第一手材料。实物证据要成为原始证据必须为原物。言词证据要成为原始证据必须至少表现为4个亲自中的一个亲自：1．亲身所为；2．亲身感受；3．亲眼目睹犯罪的过程；4．亲耳所闻犯罪时的各种声响。经过复制或者转述原始证据而派生出来的证据是传来证据，即通常所说的来源于第二手或者第二手以上的材料【指复制、临摹、道听途说（转述）等】。

三、直接证据和间接证据

直接证据和间接证据是根据单独一个证据对刑事案件主要事实的说明（指明）作用来划分的。单独一个证据能够说明刑事案件主要事实的是直接证据，单独一个证据不能说明刑事案件主要事实的是间接证据。刑事案件的主要事实是：1．犯罪事实是否发生；2．犯罪嫌疑人是谁。因此，直接证据分为肯定性直接证据和否定性直接证据。肯定性直接证据的内容必须具备可以同时说明“发生了犯罪案件”和“谁是犯罪人”这两大要素，只能说明其中之一的不是直接证据，而是间接证据。否定性直接证据则只要否定其中的一个要素，就是直接证据。

四、原始证据、传来证据和直接证据、间接证据之间的关系

原始证据和传来证据是按照证据的来源对证据进行划分的；直接证据和间接证据是根据单独一个证据对刑事案件主要事实的说明（指明）作用来划分的。因而，无论是原始证据还是传来证据，只要能够独立地说明案件的主要事实，就是直接证据；只要不能独立地说明案件的主要事实就是间接证据。所以，原始证据有可能是间接证据，传来证据也有可能是直接证据。

【例6】公安机关在侦查李四被害一案时，张某对侦查人员说：“我听我哥哥张二说，他自己亲眼看到王五拿着刀子砍死了李四。”

【例7】从凶杀现场收集的把刀子。

五、有罪证据和无罪证据的表现

根据证据内容和证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以将证据分为有罪证据和无罪证据。起着证明犯罪事实存在或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为证明作用的证据，是有罪证据。有罪证据包括：证明犯罪存在，证明犯罪重，证明犯罪轻。

起着证明否定犯罪事实存在或者犯罪嫌疑人、被告人没有实施犯罪行为作用的证据是无罪证据。无罪证据包括：证明犯罪不存在，证明犯罪嫌疑人、被告人没有实施犯罪，证明危害行为没有达到犯罪程度（轻微伤）。

划分有罪证据和无罪证据的一个最简单的方法是：如果有这个证据比没有这个证据更加能够证明犯罪事实存在或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为，则这个证据就是有罪证据；如果有这个证据比没有这个证据更加能够证明犯罪事实不存在或者犯罪嫌疑人、被告人没有实施犯罪行为，则这个证据就是无罪证据。这里要注意的是，把起着证明罪轻作用的有罪证据和起着证明危害行为没有达到犯罪程度的无罪证据区别开来。

【例8】在一起盗窃案的侦查过程中，侦查人员张军讯问犯罪嫌疑人小王：“小王，你2014年3月8号晚上潜入凤凰小区盗窃失主老朱家1万元现金，是吗？”犯罪嫌疑人小王答道：“2014年3月8号晚上，我确实潜入凤凰小区那家偷钱了，但是我没有偷到1万元现金，只偷到5000元现金。”

【例9】在一起盗窃案的侦查过程中，侦查人员李军讯问犯罪嫌疑人小孙：“小孙，你2013年5月18号，你在人民广场偷了刘某某4000元现金，是吗？”犯罪嫌疑人小孙答道：“2013年5月18号，我确实在人民广场偷了一个人的钱，但是我没有偷到4000元，只偷到250元现金，并且不属于我国《刑法修正案八》所规定的入室盗窃、携带凶器进行盗窃、扒窃、多次盗窃。”

六、证据的分类和证据的真假之间的关系

证据的分类和证据的真假之间没有任何关系，因为在逻辑上，总是先对证据进行种类和理论分类划分，然后再根据各种证据的不同特点对证据的真假及证明力大小进行判断。

【例10】（2016-2-67）甲驾车将昏迷的乙送往医院，并垫付了医疗费用。随后赶来的乙的家属报警称甲驾车撞倒乙。急救中，乙曾短暂清醒并告诉医生自己系被车辆撞倒。医生将此话告知警察，并称从甲送乙入院时的神态看，甲应该就是肇事者。关于本案证据，下列哪些选项是正确的？

A．甲垫付医疗费的行为与交通肇事不具有关联性

B．乙告知医生“自己系被车辆撞倒”属于直接证据

C．医生基于之前乙的陈述，告知警察乙系被车辆撞倒，属于传来证据

D．医生认为甲是肇事者的证词属于符合一般生活经验的推断性证言，可作为定案依据

【答案】AC

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