2018年法考辅导资料基础精讲班国际私法讲义-国际私法的基本概念和制度（2）
2018-05-26 16:18 点击：次 【字号：大 中 小】
国际私法的基本概念和制度（2）
【例题】英国公民苏珊来华短期旅游，因疏忽多付房费1000元，苏珊要求旅店返还遭拒后，将其诉至中国某法院。关于该纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的？（ ）（2016-1-36，单选）
A．因与苏珊发生争议的旅店位于中国，因此只能适用中国法
B．当事人可协议选择适用瑞士法
C．应适用中国法和英国法
D．应在英国法与中国法中选择适用对苏珊有利的法律
【答案】B
我国的相关规定：
《涉外民事关系法律适用法》第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十三条：案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。
（2）先决问题：又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十二条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
先决问题的案例：
特点：独立、主要问题的最初准据法指向外国法、法院地和该外国关于该先决问题的准据法不同。
2．反致
直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、双重反致（完全反致）
《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”
相关法条：《民通意见》第178条第2款——人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。
【判断】我国冲突规范指向的外国法包括该国实体法和法律适用法。（ ）
【判断】根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，我国有条件接受反致。（ ）
3．外国法查明
（1）无法查明外国法时的一般解决办法
驳回当事人的诉讼请求或抗辩
（2）中国的相关规定
| ①查明的主体 | 《涉外民事关系法律适用法》第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。” |
| ②查明的途径 | 《民通意见》第193条：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 |
| ③“不能查明”的认定标准 |
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十七条：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 |
|
④外国法的 理解与适用 |
第十八条：人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 |
| ⑤适用外国法的错误 | 我国均允许上诉 |
A．行政机关无查明外国法律的义务
B．查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见
C．无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明
D．不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据
【答案】B
4．公共秩序保留（安全阀）
相关法条：（1）《涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
（2）《民事诉讼法》第268条：人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
【判断】我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念。（ ）
【判断】外国法律的适用将损害中方当事人利益的，则应适用中国法。（ ）
5．“直接适用的法”
我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》：第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
6．法律规避
4）客观结果：规避行为已经完成
相关法条：《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十一条：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
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