2018年法考辅导资料基础精讲班国际私法讲义-国际民商事法律适用（1）
2018-05-26 16:25 点击：次 【字号：大 中 小】
第二部分 国际民商事法律适用
一、《涉外民事关系法律适用法》一般性规定总结（★★★）
1．法定为主、最密切联系为辅原则
《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
2．意思自治原则
《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释对意思自治原则——当事人选择法律适用——做了明确具体的规定：
（1）选择方式的限制
明示选择——《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
特殊的选择方式——各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
（2）选择范围的限制
须法律明确规定允许选择——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第六条规定：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
无须实际联系——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第七条规定：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。
允许选择尚未对我国生效的条约——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第九条：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
（3）选择时间的限制
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第八条规定：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
【例题】根据《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释，下列有关涉外民事法律适用中有关意思自治的说法错误的是（ ）？
A．当事人依照法律规定可以明示或默示选择涉外民事关系适用的法律
B．当事人协议选择的法律与系争的涉外民事关系应当有实际联系，否则选择无效
C．当事人不得在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约
D．当事人应在一审法庭辩论开庭前协议选择或者变更选择适用的法律
E．当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律
【答案】ABCDE
3．有关《涉外民事关系法律适用法》适用之解释
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对于《涉外民事关系法律适用法》及该司法解释本身的适用作了较为详尽的规定：
第四条：我国参加的民商事条约优先适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
第五条：中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
4．诉讼时效的法律适用
所涉民事纠纷的诉讼时效与该涉外民事案件的准据法一致。如涉外侵权损害赔偿适用侵权行为地法，就该侵权损害赔偿提起的诉讼的时效也依该侵权行为地法的规定。我国《涉外民事关系法律适用法》第7条规定，诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
5．涉台法律适用
《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》（2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过）的主要内容如下：
1．人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。
根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。
2．台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。
3．根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。
【例题】（2012-1-37）涉台法律适用——略
二、国际私法的主体及法律适用（★★★）
属人法：与民事关系主体有关的国家的法律（★）
大陆法系通常以国籍为属人法的连接点；英美法系通常以住所为属人法的连接点，还有折衷而采用惯常居所（经常居所地）为属人法连接点的做法
考点1：自然人
积极冲突的解决（★）
消极冲突的解决（★）
（1）自然人国籍积极和消极冲突及其解决
《涉外民事关系法律适用法》第19条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
（2）自然人住所的积极和消极冲突及其解决
我国规定：住所的积极冲突；住所的消极冲突
《民通意见第》183条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
（3）自然人（或法人）的营业所
《民通意见第》185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
（4）自然人经常居所地的确定
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十五条：自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
《涉外民事关系法律适用法》第二十条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
【总结】
国籍积极冲突：《法律适用法》第19条—有经常居所地的国籍国+最密切联系原则
国籍消极冲突：《法律适用法》第19条—经常居所地
住所积极冲突：《民通意见》第183条—最密切联系原则
住所消极冲突：《民通意见》第183条—经常居住地
营业所积极冲突：《民通意见》185条—最密切联系原则
营业所消极冲突：《民通意见》185条—住所或者经常居所地
考点2：法人的国籍、住所、营业所
（1）法人国籍的确定
（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义；（b）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义；（c）住所地主义；（d）准据法主义；（e）法人设立地和法人住所地并用主义。
相关法条：《民通意见第》184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律。
《涉外民事关系法律适用法》第14条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
法人登记地：《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十六条：人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
（2）法人住所的确定
（a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说。
相关法条：《民法通则》第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所
（3）法人（或自然人）的营业所
《民通意见第》185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
【总结】
营业所积极冲突：《民通意见》185条—最密切联系原则
营业所消极冲突：《民通意见》185条—住所或者经常居所地
【例题】甲国籍人罗伯逊与家人久居乙国，其原始住所在甲国。罗伯逊在乙国和丙国均有生意和住所，不时去丙国照看生意，并与在丙国居住的父母小住。近年来，由于罗伯逊在中国的生意越来越好，因而长期居住于在北京某饭店包租的578号房间。现涉及丙国的纠纷在中国法院审理，关于罗伯逊住所的认定，下列选项正确的是：（ ）（2009-1-29，不定项）
A．应以长期居住地北京某饭店578号房间为其住所
B．应以乙国的住所为其住所
C．因涉及丙国的纠纷，应以丙国的住所为其住所
D．应以甲国的原始住所为其住所
【答案】C
考点3．国家及其财产豁免（★★★）
（1）绝对豁免主义
一国不对他国的国家行为进行管辖，不对他国国家财产采取司法执行措施。
（2）中国的立场之总结——参见国际公法有关国家豁免的相关内容
考点4．政府间国际组织：享有豁免权
考点5．被告或第三人享有特权与豁免的情况下立案的报审程序
最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知
凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。
一、外国国家；二、外国驻中国使馆和使馆人员；三、外国驻中国领馆和领馆成员；四、途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；五、途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女；……十二、其他在中国享有特权与豁免的主体。
三、权利能力和行为能力的法律适用（★★★★）
1．自然人的民事权利能力及行为能力的法律适用
类别法律适用
自然人民事权利能力《涉外民事关系法律适用法》第11条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
民事行为能力《涉外民事关系法律适用法》第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
宣告失踪或者宣告死亡《涉外民事关系法律适用法》第13条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
人格权《涉外民事关系法律适用法》第15条：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。
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学员心声
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