2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法总则-违法阻却事由（违法构成要件2）（2）
2018-05-26 11:11 点击：次 【字号：大 中 小】
违法阻却事由（违法构成要件2）（2）
考点3 紧急避险★★
一、紧急避险的概念
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得以损害另一较小或者同等法益的行为。遭遇洪灾时分洪是紧急避险的适例。
二、紧急避险与正当防卫的区别
二者的核心区别是前者针对合法利益，后者针对非法利益。正当防卫损害的是不法侵害者的非法利益（正对不正），紧急避险损害的则是第三者的合法利益（正对正）。
三、紧急避险的构成
表12 紧急避险的构成
成立条件具体内容辨析
（一）必须发生了现实危险（避险起因）危险的来源有：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险；等等。对自己招致的针对本人的危险能否实行紧急避险？ 对这一问题应根据具体情况判断是否允许紧急避险。对于行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫危险，因而不能允许制造者实施紧急避险。 但是，当行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想到的重大危险时，存在紧急避险的余地。在这种情况下，对自己招致的危险能否进行紧急避险，要通过权衡法益、考察自己招致危险的情节以及危险的程度等进行综合评价。
（二）必须是正在发生的危险（避险时间）
（三）必须出于不得已损害另一法益（避险可行性、避险对象）必须出于不得已而损害另一法益是正当防卫与紧急避险的重要区别。这个另一法益通常是指第三者的合法权益，但并不绝对。例如持枪者甲攻击乙，乙破门进入甲家，然后反锁上门，使甲不能进入。乙也成立紧急避险。
（四）必须具有避险意识（避险意图）（此乃通说）避险意识由避险认识与避险意志构成。
（五）必须没有超过必要限度造成不应有的损害（避险限度）对避险限度的要求明显严于对正当防卫限度的要求。
【学术争议】有学者认为紧急避险者必须同时具有避险认识和避险意志。有学者认为紧急避险者只要具有避险认识即可，即认识到有危险发生即可。
四、受强制的紧急避险
所谓受强制的紧急避险（N?tigungsnotstand）是指受他人强制实施紧急避险的情形。
【辨析】绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险？如果银行职员对此不知情，其能否进行正当防卫？如果银行职员知情呢？
【提示】人命和财物哪个重要？
五、避险过当及其刑事责任
避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。避险过当不是独立的罪名。只能根据避险行为所符合的犯罪构成，确定罪名。对于避险过当的责任形式，应与防卫过当的责任形式作相同理解。对于避险过当的，应当减轻或者免除处罚。
【知识点运用】关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的？（2017年试卷2第4题）
A．正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同
B．对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同
C．对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同
D．若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图
【解析】选项A、C无需解析。选项B：对二者的认定并不完全相同。例如，在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应当认为是正当防卫。在抢劫已经既遂后，紧急避险中的“危险”显然已经不存在了，不能认为此时危险“正在发生”，也不能再进行紧急避险。所以，选项B错误。
选项D：结果无价值论者不要求正当防卫具有防卫意图，那么也就不要求紧急避险具有避险意图。行为无价值论者要求正当防卫具有防卫意图，那么也就要求紧急避险具有避险意图。所以选项D正确。
考点4 其他违法阻却事由（犯罪排除事由）
一、为什么这些事由被称为“超法规的排除违法性的事由”？
这些事由都是法律没有明文规定，但也应当排除违法性，因而不成立犯罪的事由。
这些事由主要包括：法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等。
二、总体比较
表13 超法规的排除违法性的事由
类别特征
1．法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：A．法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律基于政策上的考虑，将其中的某项行为规定为合法行为。例如发行彩票本来是赌博行为，但国家基于政策原因允许发行福利彩票，这种行为就不是犯罪。B．法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律特别规定符合一定条件时就属合法行为。C．职权（职务）行为，如警察依法逮捕犯罪嫌疑人。D．权利（义务）行为，即在法律上规定属于公民的权利（义务）的行为。例如公民有权扭送现行犯到公安机关。
2．正当业务行为是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例如医生的治疗行为、记者的采访行为。
3．基于被害人的承诺的行为详见下文。
4．基于推定的承诺的行为详见下文。
5．自救行为自救行为是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。救济行为的手段应当具有适当性，不得违反法律的规定，所造成的侵害与救济的合法利益应当具有相当性。 ●自救行为是在法益已经受到了违法侵害的情况下发生的，不问该侵害是刚刚发生还是经过了一段时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。
6．义务冲突不得为了履行不重要的义务而放弃重要的义务。
7．自损行为如果损害了国家、社会或者他人的合法权益，同样可能构成犯罪。战时自伤罪。
三、基于被害人承诺的行为★★★★★
●被害人承诺是否全部有效？为什么？
被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人合法权益的行为的犯罪性。
经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：
（1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益有处分权限为前提。
（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。
（3）承诺是被害人的真实意志。戏言性的承诺、被迫的承诺是无效的。
（4）事实上必须存在承诺，即承诺是明示的，而不是推定的。这是它与基于推定的承诺（也是有效的）的主要区别，后者事实上并无被害人的承诺；
（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前改变承诺的，则原来的承诺无效。但是，事后的承诺则不影响犯罪的成立。
（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。
●经承诺所实施的行为如果本身违反法律规定，仍有可能构成其他犯罪。
四、简单总结
正当防卫：侵害迫在眉睫或正在发生。针对不法侵害者本人
紧急避险：危险迫在眉睫或正在发生。针对无辜的第三人
总结：以为是坏人，确实是坏人（而加以伤害），是正当防卫
以为是坏人，其实是好人（而加以伤害），是假想防卫
明知是好人，迫不得已（而加以伤害），是紧急避险
义务冲突：必须为履行重要的义务而放弃不重要的义务
自救行为：要有度
自损行为：不得损害他人的合法利益
【知识点运用】以下的被害人承诺行为为何无效？
A．为公司看守仓库的人让别人来偷仓库
B．经过小孩的承诺而拐骗之
C．朋友开玩笑时说：“你杀了我吧”
D．王某被李某强奸。王某报案后，李某家给王某30万元。王某到公安机关说：“我当时是愿意的”
E．黄某请顾某将自己杀害
【提示】参见前述被害人承诺有效的条件。
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