2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法总则-违法阻却事由（违法构成要件2）（1）
2018-05-26 11:07 点击：次 【字号：大 中 小】
专题四 违法阻却事由（违法构成要件2）（1）
【本讲聚焦】
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第二十一条 【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【目次】
考点1 违法阻却事由（犯罪排除事由）概述
考点2 正当防卫
考点3 紧急避险
考点4 其他违法阻却事由
【知识点结构】
考点1 违法阻却事由（犯罪排除事由）概述
【知识点讲解】
一、违法性的概念
违法性的实质是对法益的侵害与威胁。犯罪行为不仅是形式上符合犯罪的犯罪构成的行为，而且是实质上法律不允许的行为。如果一个行为客观上没有对法益的侵害与威胁，即使再有恶意，也不成立犯罪。
二、客观的违法性论
●一个行为是否具有违法性，是客观的。这就是客观的违法性论。
客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。
结论：无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。
【学术争议】有些学者认为违法性是主观的，因此无责任能力者不可能进行违法行为。对这种行为，只能进行紧急避险。即使制服不法侵害者本人，对其造成了伤害，也只能认定为紧急避险。而通说认为，违法性是客观的。
三、违法阻却事由的概念
违法阻却事由是指那些看起来好像构成犯罪，但实质上不具有法益侵害性的行为。这些行为从实质上也不符合犯罪的全部要件。
四、法益衡量说
实际上，这些行为也侵害了法益，例如正当防卫伤害了正在实施杀人行为的人，但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的——法益衡量说。
考点2 正当防卫★★★
【知识点讲解】
一、正当防卫的概念及分类
1．正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
2．正当防卫分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。
二、正当防卫的构成
（一）正当防卫的成立条件
表11 正当防卫的构成
正当防卫的成立条件如何认定本条件违反本条件的结果
（1）起因条件：必须存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。1．不法侵害的范围包括违法行为和犯罪行为，但应限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。 2．对下列行为不能或不宜进行防卫：（1）合法行为，包括依照法令的行为、执行命令、正当业务行为等，对此不能实行正当防卫；（2）正当防卫行为，对此不能实行反防卫；（3）紧急避险行为，对此不能进行正当防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。但如果只有通过正当防卫才能制止不作为犯罪的，也可以进行正当防卫。误以为存在着不法侵害而进行防卫的，属于假想防卫。假想防卫是一种认识错误，不成立故意犯罪，如果行为人有过失的，成立过失犯罪，无过失的，就属于意外事件。
（2）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。 对于财产犯罪，犯罪结束后在现场立即追击的，视为不法侵害尚未结束。已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律保护的权益构成了现实的威胁。关于不法侵害的结束，通常应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危害是否排除为标准。在实践中，下列情形一般应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已经被制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始或已经终止后，对侵害人进行的“防卫”，属于事前防卫或事后防卫。事前防卫或者事后防卫构成犯罪的，应当负刑事责任。
（3）主观条件：具有防卫意识。防卫人主观上必须具有正当防卫的目的，即为了制止现实的不法侵害而实施防卫行为。因此，下列四种行为不是正当防卫：（1）防卫挑拨，即行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为；（2）相互的非法侵害行为，即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为；（3）为保护非法利益而对合法行为实行的防卫，如暴力阻碍警察对自己的合法抓捕。（4）偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件（此乃通说）。防卫挑拨、互相侵害、偶然防卫时，由于双方都不具有正当防卫的意图，因此都不属于正当防卫。符合犯罪构成要件的，都成立犯罪，如聚众斗殴罪、故意伤害罪等。
（4）对象条件：针对不法侵害者本人。对不法侵害者的打击通常是针对其人身权的，但当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害的目的，也可以针对其财产进行正当防卫。如果误以为第三者是不法侵害人而进行防卫的，按假想防卫处理；如果故意针对第三者进行所谓“防卫”，就应按故意犯罪处理。
（5）限度条件：不能明显超过必要限度并造成重大损害。1997刑法放宽了对限度条件的要求。判断防卫限度是否超过了“必要限度”应结合行为当时的具体情况（如情况的紧急程度、可用的防卫工具等）判断。防卫过当，如果构成犯罪的，应当承担刑事责任。但应当减轻或免除处罚。 注意防卫过当不是罪名。
●请掌握几个概念：假想防卫、偶然防卫、防卫挑拨、事前防卫、事后防卫。判断这些行为性质的标准也是正当防卫的成立条件。
（二）对防卫意识的理解
防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
我国刑法理论通说是防卫意识必要说，要成立正当防卫，行为人应当具有防卫意识。
（三）对偶然防卫的不同评价
【学术争议】在共同犯罪中误击中同案犯的认定。该行为被称为偶然防卫。对于这一问题的处理，理论上是有争议的。结果无价值论认为这一行为没有侵害法益，因此不承担刑事责任。行为无价值论则认为该行为违反了刑法规范，构成犯罪。但是，由于该行为确实保护了法益，因此成立犯罪未遂。我国的通说则认为此时仍然成立犯罪既遂。
【示例】甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2016年试卷二第52题）
A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂
B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
C．甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D．不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂
三、在正当防卫中误伤无辜的如何认定？
如果同时损害了不法侵害者和无辜者的，则对不法侵害者成立正当防卫。对于无辜者成立假想防卫。如果未损害不法侵害者的，则只对无辜者成立假想防卫。
【问题】为何成立假想防卫？
四、对单纯侵犯社会秩序的行为能否进行正当防卫？
在国家机关能够及时有效保护公法益的情况下，公民没有必要也不应当进行防卫。否则，反而不利于保护法益。
【辨析】公民对贩毒行为、卖淫行为能否进行正当防卫？
五、对防卫装置性质的认定
防卫装置是指行为人预先设置好，准备用于防止不法侵害的设施。在防卫装置伤害他人人身或财产权利的时候，该“防卫行为”是否构成正当防卫，仍然是看该防卫装置是否符合正当防卫的要件。例如是否是在发生不法侵害时防卫的，是否明显超过必要限度等。
【辨析】为了防止他人偷菜，公民能否在菜地里撒上剧毒农药？
六、对动物攻击人的行为能否进行正当防卫？
1．在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，（如果是国家保护动物）可能成立紧急避险。
2．在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。
3．如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。
4．对于流浪的野狗等一般动物自发咬人的行为，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为这种打狗行为没有侵犯任何人的利益。
七、防卫过当及其刑事责任
防卫过当不是罪名。防卫过当的通常成立过失犯罪。特殊情况下成立间接故意犯罪。极个别情况下成立直接故意犯罪。对于防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。
八、特殊正当防卫
特殊正当防卫是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为。这种行为不属于防卫过当，不负刑事责任。
但是，特殊正当防卫也必须满足正当防卫的条件。
【辨析】甲为报私仇，将乙杀害。路经现场的丙想到特殊正当防卫无限度限制，即持刀直接将甲杀死。丙是否构成特殊正当防卫？
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