2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-民法总则-民事主体（1）
2018-05-26 11:28 点击：次 【字号：大 中 小】
民事主体（1）
3．宣告失踪
（1）时间及其起算
【民法总则第40条】自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。
【民法总则第41条】自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
（2）代管人及其职责
【民法总则第42条】失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。
【民法总则第43条】财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
（3）代管人的变更与终止
【独角兽特别提醒】区分主动变更与被动变更！！
【民法总则第44条】财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
【民法总则第45条】失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。
失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
例题：甲离家出走下落不明逾五年，甲家中有甲的配偶、母亲乙，儿子丙和弟弟丁，则下列说法中正确的是：
A．若丙欲申请宣告甲死亡，必须先申请宣告甲失踪
B．若丙申请宣告甲失踪，法院可以判决宣告甲死亡
C．若丁申请宣告甲失踪，而丙不同意，则法院不能宣告失踪
D．若丙申请宣告甲死亡，而乙和甲的配偶申请宣告甲失踪，则法院应当宣告死亡
（二）自然人的行为能力：民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力。
核心是意思能力，判断标准：年龄和精神状态（不过不再称其为“精神病人”）
1．行为能力的类型
（1）完全民事行为能力——18周岁以上且精神完全正常
考点：16——18周岁的例外，以劳动收入作为主要生活来源
（2）限制行为能力——8周岁以上未成年或者不能完全辨认自己行为的成年人
考点：民事法律行为的效力——效力待定
【民法总则第145条】限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
（3）无行为能力——不满8周岁或其他完全不能辨认自己行为的人
【民法总则第144条】:无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
例题：【2017-2】肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的？
A．肖特尚不具备完全的民事行为能力
B．受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施
C．受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
D．受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
2．行为能力的不足的认定与恢复
【民法总则第24条】不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
（三）监护
1．监护人的类型
（1）法定监护
考点一：监护人的顺序【民法总则第27条】
★未成年人：
第一顺序：父母（父母为未成年子女的当然监护人）
第二顺序：祖父母、外祖父母
第三顺序：兄、姐
第四顺序：其他愿意担任监护人的个人或者组织，经居委会、村委会、民政部门同意。
★无或限制行为能力的成年人：
第一顺序：配偶；
第二顺序：父母、子女；
第三顺序：其他近亲属
第四顺序：其他愿意担任监护人的个人或者组织，经居委会、村委会、民政部门同意。
（2）指定监护
考点一：通过遗嘱指定监护【民法总则第29条】
被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
考点二：担任监护人发生争议时【民法总则第31条】
由村委会、居委会或者民政部门指定，对于指定不服的，可向法院起诉。
也可以直接向法院起诉。
【独角兽特别提醒】
在没有指定监护之前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
（3）兜底监护【民法总则第32条】
没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
例题：【2010－3】甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？
A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友
B．监护人可是同一顺序中的数人
C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决
D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定
（4）委托监护：
①一般的委托监护
原则责任不变——可约定由受托人承担——受托人有过错时的连带责任
②附条件的委托监护
成年人自己确定自己未来的监护人【民法总则第33条】
具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
例题：【2017-51】余某与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚，小翠由余某抚养。现余某身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。下列哪些选项是正确的？
A．余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人
B．余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人
C．余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人
D．如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人
2．监护人的职责及相关问题
（1）应当做什么
监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。
（2）不得做什么
监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。公益性的捐赠也不允许。
（3）相关问题及其合理性
【侵权责任法第32条】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
例题：甲现年17岁，高中学生。利用课余时间开发出一个游戏软件，被某公司看中并高价买走。所得的收入由甲的父母管理，甲的父母从事的下列各种行为中，违背了监护责任规定的是哪一项？
A．用所得为甲购买手提电脑一部，但购买价格比市场价格略高
B．将部分所得以甲的名义购买房产一处
C．将所购买的房产租与他人，收取租金，并将此收入存至甲的账户
D．将所得中的一万元以甲的名义捐献给某贫困地区的希望小学
3．监护人的撤销与恢复
①撤销以及撤销之后的责任——注意有关组织的范围
【民法总则第36条】监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。
【民法总则第37条】依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
②恢复
【民法总则第38条】被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
4．监护人的终止
【民法总则第39条】有下列情形之一的，监护关系终止：
（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；
（二）监护人丧失监护能力；
（三）被监护人或者监护人死亡；
（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
（五）特殊的自然人：个体工商户和农村承包经营户
【民法总则54条】自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
【民法总则第55条】农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。
【民法总则第56条】个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
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学员心声
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