2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法分则-危害国防利益罪
2018-06-01 09:24 点击：次 【字号：大 中 小】
专题二十一 危害国防利益罪
【本讲聚焦】本章犯罪的主体是非军人，保护法益是国防利益。在本章犯罪和其他犯罪发生竞合时，按照特别法优于普通法的原则处理，凡危害国防利益的，都定本章的罪名。例如盗割国防通信线路的，以破坏军事通信罪处理。
【目次】
考点1 重点罪名
考点2 普通罪名
【知识点讲解】
考点1 重点罪名
1．第368条阻碍军人执行职务罪
【法条】以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的，……
【考点提示】这是妨害军人执行公务的行为，不定妨害公务罪。
2．第369条破坏武器装备、军事设施、军事通信罪
【法条】破坏武器装备、军事设施、军事通信的，……
【考点提示】本罪是特殊罪名，特别法优先。
考点2 普通罪名
1．冒充军人招摇撞骗罪：不定招摇撞骗罪。包括非军人冒充军人，也包括此种军人冒充彼种军人，例如少校冒充大校。
2．盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪：不定盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪。
【知识点运用】
刑法规定了盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪。如果行为人毁灭武装部队公文、证件、印章的，能否构成犯罪？
专题二十二 贪污贿赂罪
【本讲聚焦】本章是重点章。本章的重点罪名考查的都很深入，要细致掌握。受贿是利用职务便利收受他人财物，渎职则是违规或者违法行使自己的职权，二者可能具有牵连犯的关系，但不必然。例如，有人受贿严重，但并未渎职。
【目次】
考点1 贪污罪
考点2 挪用公款罪
考点3 受贿罪
考点4 行贿罪
考点5 普通罪名
【知识点结构】
国家工作人员利用职务便利侵犯公共财物所有权：贪污罪
国家工作人员利用职务便利侵犯公款（含特定公物）使用权：挪用公款罪
国家工作人员利用职务便利个人受贿：受贿罪
国有单位利用单位权力受贿：单位受贿罪
国家工作人员的身边人利用对国家工作人员的影响受贿：利用影响力受贿罪
对国家工作人员行贿：行贿罪
向国家工作人员的“身边人”和离职的国家工作人员及其“身边人”行贿：对有影响力的人行贿罪
介绍贿赂罪
国有单位私分国有资产：私分国有资产罪
国家工作人员不能说明巨额财产的来源：巨额财产来源不明罪
【知识点讲解】
考点1 《刑法修正案（九）》本章各罪统一提示
各罪都增加了财产刑——罚金。
考点2 贪污罪
第382条 贪污罪★★★★★
【法条】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
【考点提示】
表55 贪污罪的认定
| 法益 | 国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权——双重保护法益。 |
| 本罪本质 | 国家工作人员利用职权之便将公共财物非法据为己有。★★★ |
| 客观要件 |
（1）必须利用职务上的便利。这是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。 （2）必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。 （3）必须非法占有公共财物。犯罪对象是公共财物。 （4）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。 犯罪主体：国家工作人员——不仅仅是国家机关工作人员。非国家工作人员可以成为本罪共犯。包括刑法第93条规定的四种人员和本条规定的受委托管理、经营国有财产的人员。 |
| 主观要件 | 故意。 |
| 与职务侵占罪的区别 | 核心是行为人的身份，是从事公务的人员还是其他人员。职务侵占罪的主体只能是非国有公司、企业的人员或者国家机关、国有企事业单位中的非国家工作人员。 |
| 与盗窃、诈骗罪、侵占罪的区别 | 关键是有无利用职务之便。 |
| 本罪的处罚 |
2016年4月18日，“两高”联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。 贪污、受贿的量刑是一致的。贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的为“数额较大”，适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度（《解释》第一条第一款）；贪污或者受贿数额在20万元以上不满300万元的为“数额巨大”，适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度（《解释》第二条第一款）；贪污或者受贿数额在300万元以上的为“数额特别巨大”，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度（《解释》第三条第一款）。 《刑法修正案（九）》新增了“死缓减为无期后，终身监禁，不得减刑、假释。”判决时即需要确定本处罚。★★★ |
【辨析1】国有公司出纳利用作案工具将自己掌管的保险柜里的国有资金非法据为己有的，成立盗窃罪还是贪污罪？为什么？
【辨析2】甲、乙是国有公司的董事长和会计。二人合谋将本公司小金库（即未入公司大帐，但确为公款的钱）中的100万元私分，并存入各自的私人银行账户。一年后，因为被人举报，在纪委找二人谈话后，二人将该款退回。法院认定甲、乙成立贪污罪中止。你觉得法院的认定正确吗？为什么？
考点3 挪用公款罪
第384条 挪用公款罪★★★★★
【法条】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，……
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
【考点提示】
1．何为挪用公款归个人使用：（1）将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。
●挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，构成本罪。
2．挪用公款的用途不同，成立犯罪的条件不同。★★★★
【辨析】挪用公款4000元用于赌博，8000元用于炒股。可以认定为将12000元用于营利活动吗？
3．挪用公款数额巨大（能退还）不退还的，构成贪污罪。
4．携带挪用的公款潜逃的，构成贪污罪。
5．因挪用公款索取，收受贿赂构成犯罪的，数罪并罚。
6．挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
7．挪用一般的公物不构成犯罪，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物资的构成犯罪。
8．各罪辨析（非常重要）
表56 各罪辨析
| 罪名 | 共同特征 | 主体身份 | 侵害法益 | 挪（贪污）归谁用 |
| 贪污罪 | 利用职务便利 | 国家工作人员 | 廉洁、公共财物的所有权 | 个人 |
| 挪用公款罪 | 利用职务便利 | 国家工作人员 | 廉洁、公款（含个别公物）的使用权 | 个人 |
| 职务侵占罪 | 利用职务便利 | 非国家工作人员 | 背信。单位财物的所有权 | 个人 |
| 挪用资金罪 | 利用职务便利 | 非国家工作人员 | 背信。单位财物的使用权 | 个人 |
| 挪用特定款物罪 | 利用权力便利 | 国和非国均可。本罪是纯正的单位犯罪 | 对特定款物专款专用的财经管理制度 | 单位（在单位内部改变用途） |
9．挪用公款罪转化为贪污罪
（1）挪用公款后采取涂改账目、用假发票平账等方式使所挪用的款项在账目上看不出来的
（2）挪用公款数额巨大，能退还不退还的
（3）携带挪用的公款潜逃的
总结：凡是显示出行为人具有侵犯挪用的公款的所有权的故意的行为都是贪污行为。
【知识点运用】
甲是A公司（国有房地产公司）领导，因私人事务欠蔡某600万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值600万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠公司600万元。三个月后，甲将账作平，至案发时亦未归还欠款。（事实一）关于事实一的分析，下列选项正确的是：（2016年试卷二第89题）
A．甲将商品房过户给蔡某的行为构成贪污罪
B．甲将商品房过户给蔡某的行为构成挪用公款罪
C．甲虚假平账，不再归还600万元，构成贪污罪
D．甲侵占公司600万元，应与挪用公款罪数罪并罚
考点4 受贿罪
第385条 受贿罪★★★★
【法条】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
【考点提示】1．本罪保护法益是职务行为的不可收买性。
2．客观要件：（1）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。
贿赂的本质在于：它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。
●报酬是不正当的，并不意味着国家工作人员的职务行为本身也是不正当的。利用正当的职务行为收取他人钱财的也是受贿。
（2）受贿表现为索取或者收受贿赂。受贿罪不仅包括自己受贿，还包括使请托人向第三者提供贿赂的情况。
●索贿与敲诈勒索如何区分？
（3）索取贿赂只需要利用职务上的便利即成立犯罪；收受贿赂的，必须为他人谋取利益的才成立受贿罪。是否必须谋取到利益呢？
（4）受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。
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学员心声
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