2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法-合同的保全
2018-05-30 16:45 点击：次 【字号：大 中 小】
第四节 合同的保全
一、什么是？
为使得债权人利益不受债务人行为侵害的债的保障制度。
二、保全之一：代位权
（一）代位权的要件【合同法解释（一）第11条】
1．债权人对债务人的债权合法有效，且已到期
2．债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权
（1）须合法有效存在
（2）须已届清偿期
（3）须为非专属债权：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属性债权（身份、劳动报酬、人身伤亡）
（4）须为具有金钱给付内容的债权
3．债务人怠于行使其债权：“诉讼方式”或者“仲裁方式”
4．对债权人造成损害
（二）代位权的行使
1．起诉方式【合同法第73条】
（1）管辖法院：次债务人所在地人民法院【合同法解释（一）第14条】
（2）诉讼当事人：
原告——债权人（以自己名义）
被告——次债务人
第三人——债务人（原告未列，法院可以追加）
（3）合并审理：【合同法解释（一）第16条】
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
（4）中止审理：【合同法解释（一）第15条】
债权之诉与代位权之诉并存时，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。
（5）提起代位权诉讼引起的诉讼时效中断问题
★诉讼时效的解释第18条 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。
2．代位权诉讼主张的范围【合同法解释（一）第21条】
（1）不得超过债务人所负债务额
（2）不得超过次债务人对债务人所负债务额
第一，两个债权额，就低不就高
第二，在此债务人不能凑热闹
3．抗辩延续
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，债务人对债权人的抗辩，可向债权人主张。
（三）行使代位权的后果
1．次债务人履行的受领【合同法解释（一）第20条】
第一，次债务人向债权人履行清偿义务
第二，履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭
2．行使代位权的费用的承担
第一，诉讼费，次债务人承担【合同法解释（一）第19条】
第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法第73条】
三、保全之二：撤销权
（一）撤销权的成立条件【合同法第74条】
1．债权人与债务人的债之关系，已经成立
2．债务人实施导致其责任财产减少的行为——必是以财产为标的的行为方可撤销
【独角兽特别提醒】
不以财产为标的的行为主要包括：①基于身份关系而为的行为,如结婚、收养或解除收养、继承的承认或抛弃；②以不作为债务的发生为标的的法律行为；③以提供劳务为目的的行为；④财产上利益的拒绝行为；⑤以不得扣押的财产权为标的的行为。
（1）放弃到期债权：对于这种行为《合同法解释（二）》有新的规定。
【合同法解释二第18条】债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
（2）无偿转让财产——赠与
（3）以不合理低价转让财产或者以不合理高价收购他人财产（受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即“恶意”）
问题：何谓不合理低价或者不合理高价？
【合同法解释二第19条】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
3．债务人实施导致其责任财产减少的行为，有损于债权
（二）撤销权的行使
1．起诉方式【合同法第74条】
A．管辖法院：被告（债务人）住所地法院【合同法解释（一）第23条】
B．诉讼当事人：
原告——债权人
被告——债务人
第三人——受让人（原告未列，法院可以追加【合同法解释（一）第24条】
2．撤销权的除斥期间【合同法第75条】
A．主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起：一年
B．客观起算——行为发生之日起：五年
（三）撤销的后果【合同法解释（一）第25．26条】
1．一经撤销，行为自始无效
在债务人与受益人之间：合同自始无效——无效的法律后果——返还财产（折价补偿）、赔偿损失（过错责任）、收缴财产（恶意串通）。
2．债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
例题：【2010－58】甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？
A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠
B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿
C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿
D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付
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