2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法-合同概述
2018-05-30 16:38 点击：次 【字号：大 中 小】
第二章 合同法
一、合同的形式（合同法10条）
（一）口头
（二）书面（合同法第11条）
1．一般书面形式（合同书）：涉及不动产、比较重大事项但又不能即时结清的合同
担保法：保证、抵押、质押、定金合同
合同法：金融机构借款合同、融资租赁、建设工程、技术开发和技术转让
其他法：著作权转让合同、合伙合同、劳动合同
2．特别书面形式（审批、公证）：特别形式只是针对合同的效力
（1）审批形式：中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让专利合同
（2）公证形式：外国人在中国的收养协议（可以公证）、法院强制执行的债权文书（非强制公证）
考点：违反形式要件的后果？
一般形式：书面——可以履行治愈 （特别成立要件）约定书面，未签，直接履行者。
特殊形式：审批（特别生效要件）未经特别形式，不生效力。
（三）其他：行为形式，通过行为推定。作为和不作为，明示和默示（法定或者约定）皆可。
二、合同的内容（合同条款）
（一）必要条款与非必要条款
1．合同的主要条款（合同法第12条）不等于必要条款。
2．缺少必要条款，结果是什么？答曰：合同不能成立。
3．何谓必要条款？答曰：通常是指主体和客体，即当事人和标的。
只要有了主体和标的，其他皆可补充。缺少了如何补充？
（二）合同条款的漏洞补充（合同法第61、62条）
1．协议补充
2．交易习惯
3．任意法补充
考点：合同法第62条中履行地点的推定。
如果履行地点不明确，分三个方面：
（1）给付货币的，在接受货币一方所在地履行；
（2）交付不动产的，在不动产所在地履行；
（3）其他标的，在履行义务一方所在地履行。钱来送，货自提
例题：A市甲厂供应10吨钢材给B市乙厂，价值3万元，履行地点没有约定。问：付款地点和交货地点分别在哪里？
（三）几种特殊的合同条款
1．免责条款（合同法第53条）
（1）造成对方人身伤亡免责之条款——无效！
（2）故意或重大过失造成财产损害免责者——无效！
2．解决争议条款（合同法第57条）相对独立。
★3．格式条款（合同法第39、40、41条）
（1）含义：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
（2）格式条款一方的提示说明义务
①提示义务——提请对方注意格式条款
②说明义务——应对方要求，对格式条款予以说明
③违反后果：未尽以上义务的，可申请撤销
【合同法解释二第9条】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
（3）格式合同条款的解释
①通常理解的解释
②不利于格式条款提供方的解释
③非格式条款优先的解释
例题：【2017-11】甲与乙公司订立美容服务协议，约定服务期为半年，服务费预收后逐次计扣，乙公司提供的协议格式条款中载明“如甲单方放弃服务，余款不退”（并注明该条款不得更改）。协议订立后，甲依约支付5万元服务费。在接受服务1个月并发生费用8000元后，甲感觉美容效果不明显，单方放弃服务并要求退款，乙公司不同意。甲起诉乙公司要求返还余款。下列哪一选项是正确的？
A．美容服务协议无效
B．“如甲单方放弃服务，余款不退”的条款无效
C．甲单方放弃服务无须承担违约责任
D．甲单方放弃服务应承担继续履行的违约责任
三、合同的分类
1．诺成性合同与实践性合同
（1）诺成：又称不要物合同，只要行为人意思表示一致即可成立的法律行为。
（2）实践：又称要物合同，除了意思表示一致外还需要交付标的物才能使之有效成立的法律行为。
【独角兽特别提醒】
（1）典型的实践合同
保管合同、定金合同、民间自然人之借贷合同、借用合同。
（2）Why？
原因有二：
第一，基于道德的考虑——借贷、借用
第二，交付标的物是合同履行的前提——保管、定金
（3）交付标的物是成立还是生效？
【合同法第210条】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
【合同法第367条】保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
【担保法第90条】定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
2．单务合同与双务合同
（1）单务：一方负有义务
（2）双务：双方互负义务，何谓“互负义务”？严格说一定是为对方权利实现的义务。
【独角兽特别提醒】无偿委托合同是单务还是双务合同？
3．有偿与无偿合同
（1）有偿：双方互为给付而取得对价的法律行为。
（2）无偿：一方只为给付而没有对价的法律行为。
典型的无偿法律行为：赠与、借用、保证。
【独角兽特别提醒】单务是否一定意味着无偿？答曰：否！一般是，但不是一一对应！
例题：阿宝和阿涛是兄弟，阿宝借给阿涛人民币10万元，约定年息8000元。问：阿宝和阿涛的借款合同是：
A．有偿合同B．无偿合同
C．单务合同D．双务合同
4．为第三人利益的合同——民法典总则关于权利能力的规定理解下题：
例题：【2015－60】郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的？
A．孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效
B．孩子已出生，故乙不得拒绝赠与
C．八根金条已交付，故乙不得要求退回
D．两根金条未交付，故乙有权不交付
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