2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法总则-罪数
2018-05-29 11:33 点击：次 【字号：大 中 小】
专题九 罪数
【本讲聚焦】这部分内容没有法条支持。掌握本部分的关键是学会判断犯罪行为的个数及各个行为之间的关系。考生要根据“罪数判断流程图”提供的流程进行判断，这样在做题时才不会陷入混乱中。
【目次】
考点1 罪数的区分
考点2 法条竞合犯
考点3 实质的一罪
考点4 法定的一罪
考点5 处断的一罪
考点6 法律的特别拟制
【知识点结构】
【知识点讲解】
一、罪数的区分
通说是犯罪构成说。符合一个罪的犯罪构成就构成（触犯）一个罪，符合数个罪的犯罪构成就构成（触犯）数个罪，但最终定罪不一定是数罪并罚。二、法条之间的关系
法条之间的关系可以表现为对立关系、中立关系、包容关系和交叉关系。对立关系，表现为属于A概念的事项，不可能也属于B概念，反之亦然，因此一个行为只能触犯其中一个法条不可能同时触犯两个法条。例如，规定盗窃罪的第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系，针对一个行为对象或者一个法益侵害结果而言，某个行为不可能既触犯刑法第264条又触犯第266条。从法条的文字表述及其内容来看，二者之间不存在对立关系，交叉关系与包容关系，但是一个行为可能同时触犯两个法条时，这两个法条便是中立关系。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪，二者既不是对立的，也不是交叉与包容的，但是故意杀人行为完全可能同时触犯故意毁坏财物罪。此时，二罪是想象竞合关系。
包容关系表现为属于A概念的所有事项都属于B概念，但反过来，则不成立。例如，所有的故意杀人罪都触犯故意伤害罪，但不能说故意伤害罪同时触犯故意杀人罪。所以故意杀人罪包含了故意伤害罪，二者存在法条竞合。只有当两个法条处于包容关系时才能成立法条竞合。
交叉关系表现为属于A概念的事项中有一部分属于B概念，属于B概念的事项中有一部分同时属于A概念。例如刑法第260条第1款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑，拘役或者管制。”刑法第260条之一第1款规定：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”。显然，当行为人虐待的对象既是家庭成员，又是自己负有监护职责的未成年人、老年人、患病的人或者残疾人时，就形成了交叉关系。具有交叉关系的两个犯罪成立想象竞合。
【示例】关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（2016年试卷二第11题）
A．即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪
B．即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系
C．如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合
D．即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪
【解析】选项A：从上述概念可知，盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。选项A错误。
选项B：如果认为故意杀人与故意伤害是对立关系，那么故意杀人罪与故意伤害罪之间就不可能存在法条竞合关系。选项B错误。
选项C：招摇撞骗罪侵犯的法益（犯罪客体）是国家机关的公共信用，它并不以侵犯财产为构成要件。诈骗罪侵犯的法益则是财产。所以，即使认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，也不会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合，因为二者的法益并不相同。二者属于交叉关系，成立想象竞合。选项C错误。
选项D：即使认为挪用公款罪和贪污罪是对立关系，二罪无任何包容关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，当然不能认定其构成以非法占有为目的的贪污罪，只能认定其构成挪用公款罪。选项D正确。
【难度系数】***
【陷阱点拨】很多考生认为只要是两个独立的犯罪，它们之间就是对立关系。一个行为触犯这个犯罪就不可能同时触犯那个犯罪。这种想法是错误的。除了真正地处于对立关系的两个犯罪以外，具有中立关系的、交叉关系的、包容关系的两个罪都可以由一行为同时触犯。
三、法条竞合犯
它的主要特征是：（1）一个行为，同时触犯两个罪名；（2）二罪之间有固定的包容（不一定是全包容，如重婚和破坏军婚）关系；（3）它是因为法律的规定而导致同时触犯二罪名的。【示例】盗窃枪支罪是盗窃罪的一类，无论盗窃哪种枪支，都必然触犯盗窃罪。信用卡诈骗罪是诈骗罪的一类，无论怎样进行信用卡诈骗，都必然触犯诈骗罪。
四、各种犯罪关系的认定
表22 各种犯罪关系的认定| 概念 | 内容 | 难点突破 |
| （1）实质的一罪（只有一个行为） | 持续犯 | 同一行为不间断。例：非法拘禁他人长达20天。 |
| 想象竞合犯 | 一个行为，但是同时触犯两个罪名。二罪之间没有固定的重合关系，是因为某种事实的存在而导致同时触犯二罪名的。例如，盗窃和破坏电力设备通常不重合，但如果盗窃正在使用的电力设备，则二罪重合。再如，为了杀人而盗窃枪支的行为，可以被评价为故意杀人罪的预备行为和盗窃枪支罪的实行行为，因此是故意杀人罪和盗窃枪支罪的想象竞合。 | |
| 结果加重犯 | 一个行为，触犯一个罪名。达到了该罪的加重处罚标准。 | |
|
（2）法定的一罪 （数个行为，法律规定为一罪） |
结合犯 | A+B=C。我国没有典型的结合犯。包容犯勉强可算结合犯。例如，在绑架中故意杀人的，只认定为绑架罪一罪。 |
| 集合犯 | 立法时预定的就是数个同种行为。例如，赌博罪（以赌博为业），非法行医罪（以此为业）。 | |
| （3）处断的一罪（数个行为，司法实践中认定为一罪） | 连续犯 | 同种数罪。行为之间是间断的，每个行为单独都构成犯罪。例如：为了报复，一小时内杀害了岳父母家四口人。 |
| 吸收犯 | 数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。例如，入户盗窃枪支，然后带回家中。三个行为，只定盗窃枪支罪一罪。 | |
| 牵连犯（牵连关系必须具有通常性、类型性） | 数行为之间具有牵连关系。同一个犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名。例如，以伪造公文的方法（手段行为）骗取公共财物（目的行为）；盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为）。 | |
| （4）法律特别拟制的犯罪 | 一个行为。因为具有特殊情节，法律规定按照另一个罪处理。 |
★（1）盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。 ★（2）非法拘禁他人故意暴力殴打、（3）刑讯逼供、（4）暴力取证、（5）虐待被监管人、（6）聚众斗殴，致人重伤、死亡的，以故意伤害罪，故意杀人罪论处。 ★（7）非法组织卖血，强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。 ★（8）在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁方法，以抢劫罪论处。 ★（9）携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。 |
| （5）不可罚的事后行为 |
不可罚的条件：（1）没有侵害新的法益或者 （2）不具有期待可能性 |
共罚的事后行为，也称不可罚的事后行为（即不能独立定罪的事后行为——仅针对实施了前行为的人而言，故仅参与事后行为的人，依然可能成立犯罪），是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定其他犯罪。 |
在处理牵连犯的问题时，一定要先看法律有无特别规定。在记忆时，要分类记忆。
1．凡是刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，必须依照该规定处断（高频考点）。
2．对于其他牵连犯，即刑法分则条款未明确规定处断原则的，应当从一重罪处断，不实行数罪并罚。
五、罪数问题的立法例总结
凡未特别说明的，“第某某条”均为《刑法》法条。本总结包含部分想象竞合犯、吸收犯。★包容犯（刑法将一个犯罪规定为另一个犯罪的量刑情节，不另定罪，但是法定刑升格）
①中介组织的人员索取或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件的（定提供虚假证明文件罪，第229条第2款）。
②绑架并杀害人质（定绑架罪，第239条。本条的法定刑不是完全升格，故不属于情节加重犯或结果加重犯）。
③拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的（定拐卖妇女罪，第240条）。
④拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖妇女卖淫的（定拐卖妇女罪，第240条）。
⑤组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的、以暴力、威胁方法抗拒检查的（定组织他人偷越国<边>境罪，第318条）。
⑥运送他人偷越国边境使用暴力、威胁方法抗拒检查的（定运送他人偷越国<边>境罪，第321条）。
⑦走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的（定走私、制造、贩卖、运输毒品罪，第347条）。
★以法定的某罪处罚（法律已经规定按哪个罪处罚）
①行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚（《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条）。
②伪造货币又出售、运输伪造货币的，定伪造货币罪，从重处罚（第171条第3款）。
③盗窃信用卡并冒用他人信用卡，定盗窃罪（第196条第3款）。
④邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件从中窃取财物的，定盗窃罪，从重处罚（第253条第2款）。
★择一重罪处罚
①抢夺、窃取国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第329条第1款）。
②擅自出卖、转让国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚（第329条第2款）。
③因受贿而徇私枉法或枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，依照处罚较重的规定定罪处罚（第399条第3款）。
④实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条）
⑤冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条）
★法定数罪并罚
①犯组织、领导、参加恐怖组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚（第120条第2款）。
②以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚（第157条第2款）。
③出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款）。
④犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人，受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，数罪并罚（第198条第2款）。
⑤纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，并且要以逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚（第204条第2款）。
⑥收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚（第241条第4款）。
⑦收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（第241条第4款）。
⑧偷开他人机动车的，按照下列规定处理：
（一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；
（二）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；
（三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（第10条）
⑨盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理：
（一）采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；
（二）实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；
（三）盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（第11条）
⑩组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，数罪并罚（第294条第3款）
（11）组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚（第318条第2款）。
（12）因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚（最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》第7条）。
（13）实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的。依照数罪并罚的规定处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。
（14）组织、强迫他人卖淫，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第358条）。
【知识点运用】
1．哪些行为需要并罚，哪些行为不可并罚？
（1）盗窃后销赃；
（2）盗窃赝品（数额较大）后故意冒充文物高价卖给他人；
（3）盗窃后又毁坏所盗财物。
2．甲向国家工作人员乙行贿5万元，要求乙利用职务便利和他一起贪污。乙同意。二人共同贪污公款50万元。乙的受贿罪和贪污罪之间有无牵连关系？是否能择一重罪论处？
3．甲窃得一包冰毒后交乙代为销售，乙销售后得款3万元与甲平分。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2015年试卷二第9题）
A．甲的行为触犯盗窃罪与贩卖毒品罪
B．甲贩卖毒品的行为侵害了新的法益，应与盗窃罪实行并罚
C．乙的行为触犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、转移毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D．对乙应以贩卖毒品罪一罪论处
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