2018年法考辅导资料基础精讲班国际私法讲义-国际民商事争议解决（3）
2018-05-26 16:35 点击：次 【字号：大 中 小】
国际民商事争议解决（3）
b．内地与澳门特别行政区（送达与取证）的安排| 送达 | 主体 | 时间 | 文字 | 程序 | 费用 |
| 内地 | 各高院、最高院可直接委托 |
2个月； （取证） 3个月 |
盖章的中文委托书、中文 | 根据被请求方的程序 | 免费、要求特殊方式需付费 |
| 澳门 | 澳门终审法院 | 同上 | 同上 | 同上 | 同上 |
（2）《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》的特殊规定：
1）除公告送达方式外，可以同时采取多种法定方式向受送达人送达；
2）人民法院向在内地的受送达人送达，可以适用留置送达的方式。
3）转递或补正程序：下级人民法院送达司法文书，需通过上级人民法院转递的，应当附申请转递函。上级法院收到申请转递的文书，应在七个工作日内予以转递或退回补正。
E．《海牙送达公约》（《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》）：
| 依《公约》向我国国内送达 | 公约成员国驻华使领馆、有权当局或司法助理——中国司法部——最高院——高级人民法院——中级人民法院——当事人 |
| 我国依《公约》向国外送达 | 中级人民法院——高级人民法院——（最高院——）中国司法部或中国驻该国使领馆——该国指定的中央机关 |
| 可拒绝送达之理由 | 法律文书的内容有损我国主权和安全的，予以驳回。 |
| 不可拒绝送达之理由 | 国内法规定对该项诉讼标的有专属管辖权，国内法不允许进行依据该项申请的诉讼；文书中确定的出庭日期或期限已过期；请求送达的文书未附中文译本而附英、法文译本（但除双边条约中规定英、法文译本为可接受文字者外，受送达人有权以未附中文译本为由拒收）。 |
A．一般规定
| 我国允许外国在我国境内的取证方式 | （1）代为取证 |
| （2）领事取证：但使领馆不得采取强制措施，也不得向中国或者第三国国民取证。 | |
| 我国原则上禁止的外国在我国境内的取证方式 | （3）特派员取证 |
| （4）当事人或诉讼代理人自行取证 | |
| 我国在域外取证的程序 | 公证+认证/条约规定 |
| 代为取证 | 一缔约国的司法机关——请求书——另一缔约国指定的中央机关——执行请求的主管机关 |
| 领事取证 | 缔约国可以要求限制：使领馆不得采取强制措施，也不得向接受国或者第三国国民取证。 |
| 其他要求 | 请求调取的应是与诉讼有关的证据 |
| 可拒绝的理由 | 公共秩序保留、该请求书的执行不属于被请求国司法机关的职权范围 |
| 不可拒绝的理由 | 被请求国国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权 |
| 被请求国国内法不承认对该事项提起诉讼的权利 |
第一条：人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约、海牙取证公约，或者双边民事司法协助条约，对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。
第二条：人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，适用对等原则。
第三条：人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，应当进行审查。外国提出的司法协助请求，具有海牙送达公约、海牙取证公约或双边民事司法协助条约规定的拒绝提供协助的情形的，人民法院应当拒绝提供协助。
第四条：人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，应当按照民事诉讼法和相关司法解释规定的方式办理。
请求方要求按照请求书中列明的特殊方式办理的，如果该方式与我国法律不相抵触，且在实践中不存在无法办理或者办理困难的情形，应当按照该特殊方式办理。
第五条：人民法院委托外国送达民商事案件司法文书和进行民商事案件调查取证，需要提供译文的，应当委托中华人民共和国领域内的翻译机构进行翻译。
译文应当附有确认译文与原文一致的翻译证明。翻译证明应当有翻译机构的印章和翻译人的签名。译文不得加盖人民法院印章。
……
第九条：经最高人民法院授权的高级人民法院，可以依据海牙送达公约、海牙取证公约直接对外发出本辖区各级人民法院提出的民商事案件司法文书送达和调查取证请求。
第十条：通过外交途径办理民商事案件司法文书送达和调查取证，不适用本规定。
第十一条：最高人民法院国际司法协助统一管理部门根据本规定制定实施细则。
D．外国法院判决的承认与执行——《民事诉讼法》第280-283条（★★★★）
案例分析：德国公司败诉案
（1）仅仅申请承认并不等同于申请执行
2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第546条规定：“对外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决，需要中华人民共和国法院执行的，当事人应当先向人民法院申请承认。人民法院经审查，裁定承认后，再根据民事诉讼法第三编的规定予以执行。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。第547条规定：“当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的期间，适用民事诉讼法第二百三十九条的规定。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。”
（2）关于当事人向中国法院申请承认和执行时应提交的申请材料
2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第543条规定：“申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。”
（3）合议庭审查、裁定的生效时间
2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第548条规定：“承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭进行审查。人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。人民法院经审查作出的裁定，一经送达即发生法律效力。”
（6）中国关于承认与执行外国法院离婚判决的规定
1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》：
①对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，当事人可根据该《规定》向人民法院申请承认。但判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面不适用。
②申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。申请人不在国内的，由申请人原国内住所地中级人民法院受理。
【例题】中国甲公司与日本乙公司的商事纠纷在日本境内通过仲裁解决。因甲公司未履行裁决，乙公司向某人民法院申请承认与执行该裁决。中日均为《纽约公约》缔约国，关于该裁决在中国的承认与执行，下列哪一选项是正确的？（ ）（2017-1-38，单选）
A．该人民法院应组成合议庭审查
B．如该裁决是由临时仲裁庭作出的，该人民法院应拒绝承认与执行
C．如该人民法院认为该裁决不符合《纽约公约》的规定，即可直接裁定拒绝承认和执行
D．乙公司申请执行该裁决的期间应适用日本法的规定
【答案】A
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学员心声
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