2018年法考辅导资料基础精讲班法理学讲义-法的本体-法的渊源（1）
2018-05-26 14:55 点击：次 【字号：大 中 小】
第四节 法律的渊源
考点12：法的渊源的概念与分类
| 定义 | 法律人做出法律决定时大前提（即法律依据）的来源。 |
| 分类标准 | 是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。 |
| 正式渊源主要为国家制定法，对法律人有拘束力。 | |
| 非正式渊源是对法律人做出法律决定有说服力的渊源，没有明确的范围。 | |
| 适用规则 | “先正式渊源，后非正式渊源”。 |
| 仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件。 |
| 正式渊源 | 宪法 | 制宪权属于人民；全国人大修改宪法；全国人大常委会解释宪法。 |
| 法律 | 全国人大及常委会行使国家立法权。全国人大制定修改基本法律；全国人大常委会制定修改非基本法律；全国人大闭会期间全国人常委会可对基本法律进行部分补充和修改。全国人大及常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的渊源。 | |
| 法律可以规定任何事项，但是有11类事项只能由法律规定：国家主权、国家机关组织、自治制度、罪和罚、政治权利的剥夺与人身自由的限制、税收基本制度、非国有财产的征收（用）、民事基本制度、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁、其他事项。 | ||
| 以上11类事项全国人大及常委会可以授权国务院就部分事项制定行政法规，但是罪与罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 | ||
| 授权期限一般不超过5年，授权不得转授。 | ||
| 行政法规 | 由国务院制定；可规定执行法律的事项、宪法第89条国务院行政管理职权的事项。 | |
| 行政法规一般称“条例”、“规定”、“办法”。 | ||
| 地方性法规 | 省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人大及其常委会有权制定。 | |
| 设区的市、自治州就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制定法规。 | ||
| 设区的市、自治州的地方性法规需省级人大常委会审查其合法性，并批准后生效。批准的期限为四个月。 | ||
| 地方性法规一般称“条例”、“规则”、“规定”、“办法”。 | ||
| 自治法规 | 包括自治条例和单行条例、自治区（州、县）的人大制定，可变通法律行政法规。自治州（县）的自治法规还可以对省级法规进行变通。 | |
| 自治区的需要全国人大常委会批准、自治州和自治县的需要省级人常批准。 | ||
| 自治条例是综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件。一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。 | ||
| 特别行政区法律 | 特别行政区的法律包括：《基本法》、予以保留的原有法律、特别行政区立法会制定的法律、特殊情况下在特区实行的全国性法律。 | |
| 行政规章 | 国务院各部门、省级人民政府、设区的市、自治州的人民政府可制定。 | |
| 设区的市、自治州规章就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项进行规定 | ||
| 国际条约 | 一国参与或认可的条约，是该国法的正式渊源。 | |
| 法律解释 | 立法解释属于法的正式渊源，司法解释是否属于法的正式渊源存在争议。 |
（一）规范性法律文件的效力等级
（二）规范性法律文件的备案
1．备案的基本规律：下位法报上位法的制定机关备案。
2．备案的基本规律的制约条件
①各级人大不接受备案；
②全国人大常委会不接受规章的备案；
③报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案；
④宪法、法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题；
⑤行政法规、地方性法规、行政规章、自治州、自治县的自治条例和单行条例在公布后30日内报有关机关备案。
【练习题】根据《立法法》的第九十八条规定填空：
| 谁报？ | 报谁备案？ | |
| 行政法规 | ||
| 省法规 | ||
| 市、州法规 | ||
| 自治州（县）自治法规 | ||
| 部门规章 | ||
| 省规章 | ||
| 市州规章 | ||
| 授权法规 |
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