2022年法考客观题试题(卷一回忆版 单选部分)

2023-10-23 16:25 点击:次 【字号:

  【单项选择题】

  1.某企业违反环保许可,市环境监督局对该企业罚款20万元。该企业向法院起诉,认为A省政府颁发的《A省环境保护办法》规定的此类违法行为的最高罚款金额为5万元。法院认为,该企业违法行为发生时,国务院新修订的《环保条例》规定最高可罚款金额为100万元,因此市环境监督局所作出的20万元罚款金额并无不妥,遂判决该企业败诉。针对此案,下列说法正确的是?

  A法院可以撤销《A省环境保护办法》

  B法官可以宣布《A省环境保护办法》无效

  C上位法优于下位法

  D新法优于旧法

  正确答案:C

  文字解析

  本题主要考查法律渊源的冲突解决办法。题干涉及的两个法律文件中,《A省环境保护办法》是省政府所发布的规章,《环保条例》是国务院所制定的行政法规,二者构成下位法和上位法的关系,行政法规的效力要高于地方政府规章,根据上位法优于下位法的适用原则,应当优先适用《环保条例》,据此C选项正确。D选项具有一定的迷惑性,因为题干中特别强调《环保条例》是新修订的法律文件,很多同学基于直觉可能会错选D选项。但需要提醒大家注意的是,新法优于旧法,特别法优于一般法这两个原则的适用前提是两个冲突的法律文件是同一位阶(即制定主体为同一主体),本题中《A省环境保护办法》和《环保条例》显然不符合这一前提条件。A和B选项都涉及对违宪审查权限的考查,我国的违宪审查模式为立法机关模式,法院作为司法机关无权对违反上位法的下位法作出撤销处理或宣布无效,只能向有权机关(立法机关)反映问题并直接根据上位法作出判决。试想一下,在我国的人大政体下,如果法院能够审查人大立法的合宪性问题,那么就会导致下级审查上级也就是以下犯上的悖论。提醒大家注意,从历年真题来看,命题人似乎特别“喜欢”赋予法院这一根本不可能存在的权力,刻意将美国的司法审查模式与我国的立法审查模式混淆来迷惑大家,这一命题偏好大家需要特别注意。

  综上,本题答案为C。

  2.甲公司通过某招聘平台向社会发布了招聘信息。闫某某投递了求职简历,甲公司认为闫某某不适合招聘岗位,原因为闫某某系XX省人。闫某某认为,甲公司的地域歧视行为违反了《就业促进法》的相关规定,并严重侵犯了其人格权,遂提起诉讼。请求判令:甲公司向其口头道歉、登报道歉、支付精神抚慰金6万余元。最终,法院判令甲公司向闫某某支付精神抚慰金9千元,由甲公司向闫某某口头道歉并在国家级媒体登报道歉。关于本案,下列说法正确的是哪一项?

  A本案判决体现了法的强制作用

  B本案判决具有普遍约束力

  C闫某某的人格权属于相对权

  D诉讼法律关系属于第一性法律关系

  正确答案:A

  文字解析

  本题综合性很强,难度适中,是一道好题。甲公司的地域歧视行为显然违法,被诉至法院后被判令赔礼道歉并支付精神抚慰金,这体现了法律对于违法行为的打击制裁,从法律规范作用的角度讲,非常典型的体现了强制作用,A选项正确。延伸说两句,判决书本身就是一个评价书,因此在做涉及规范作用的考题时,出现判决书就一定会体现法律规范作用中的评价作用,如果是个败诉判决,那么评价作用和强制作用都将同时体现。B选项错误,以适用对象是否特定为标准,可以将法律文件划分为规范性法律文件和非规范性法律文件两类。规范性法律文件针对不特定对象,具有普遍约束力,典型如《民法典》《刑法》等。非规范性法律文件针对特定对象,仅具有个案效力,典型如判决书、行政处罚决定书等。本案的判决书显然只针对当事人闫某某和甲公司有效,并不约束一般社会公众,是非规范性法律文件,不具有普遍约束力。C选项错误,义务主体是否特定是区分绝对权和相对权的关键,绝对权也被称为对世权,义务主体不特定,典型如物权、人身权;相对权的义务主体是特定的人,典型如债权、合同权利。本案中闫某某的人格权属于人身权,具有绝对性,任何人都不得侵犯,是绝对权而非相对权。D选项错误,在两个有关联的法律关系中,如果其中一个法律关系的存在要以另外一个法律关系的存在为基础和前提,那么就存在第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)的区分。可以独立存在的是第一性法律关系,不能独立存在的是第二性法律关系,典型如债权和担保的关系。在做题过程中,常见的判断技巧有二:调整性法律关系一般是第一性法律关系,与此相关的保护性法律关系一般是第二性法律关系;实体法律关系一般是第一性法律关系,与此相关的诉讼法律关系一般是第二性法律关系。也就是咱们上课时所说的调整一保护二,实体一程序二;因此本题中的诉讼法律关系应当是第二性法律关系。

  综上,本题答案为A选项。

  3.法谚有云:“法律的最佳解释就在于法律本身。”关于该法谚,下列理解正确的是?

  A法律之外无解释

  B立法的过程就是法律解释的过程

  C文义解释是最佳的法律解释方法

  D法律解释应当具有一定的客观性

  正确答案:D

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  本题属于法理学中典型的名人名言类题目,想要做对此类题目,最为重要的就是要学会跳出“谚语”本身来把握其核心主旨意思,避免对法谚作出过于直白或狭隘的理解,这个道理并不复杂,“谚语”之所以能够口口相传,历经时光的检验仍被我们所铭记,就在于它本身具有超越于文本之外的启发性和指导性,“过窄”的理解谚语,恰恰是错失其精华的表现。法律的最佳解释就在于法律本身告诉我们,在对法律的解释过程中,要避免以自己的主观意思曲解法律,避免以自己的判断来取代法律的本意,概言之就是,就是要限制(不是消除!)解释过程中的主观性和任意性,使解释者的解释结果具有必要的客观性,避免解释结果的天马行空和不着边际。因此,D选项是正确的,客观性之前“一定”的程度限定,也是命题精确性的表现。A选项错误,法律解释是法律制定到法律实施的桥梁,体现了人们对于法律的理解,从这个意义上来说,没有法律解释,就不可能有正常的法律实施,对于人们的法律实践来说,法律解释是一个必经环节。B选项错误,法律解释是人们在法律实践过程中对法律含义的说明活动,解释本身在逻辑上也预设了解释对象的存在,立法的过程就是在创造法律,创造法律解释的对象,二者无法等同。C选项错误,这个选项的迷惑性很强,因为文义解释是指从法律的字面含义来对法律作出相对直白的解读,其最大的好处正在于忠实于法律规定本身,似乎与谚语的核心意涵相符合,但该选项实际上却经不起推敲。法律解释需要保持一定的客观性,但这并不意味着解释过程不受解释者本人价值立场的影响,解释结果客观性的保持是相对的,是对解释者的一种观念性提醒,一千个人眼里之所以有一千个哈姆雷特,就在于这一千个人分别代表一个理解哈姆雷特的立场和角度。对法律解释活动来说,不同的解释者基于立场的差异,往往会有不同解释方法和解释角度的选择,为了限制其主观性,文义解释具有通常的优先性,但不同的解释方法之间并不存在固定的位阶关系,当文义解释方法所得出的解释结果不具有可接受性时,其他解释角度和解释方法的选择就无法避免了。事实上,在法律解释的过程中,为了应对复杂的案件处理需要,不同的解释方法往往是综合交替运用。大家可以反推一下,如果文义解释是绝对的最佳解释方法,那么其他的解释方法又有什么存在的必要呢?

  我再多说两句:提醒大家一个法理学的做题技巧,我们在法理学中讲授的很多原理,都有其相对性,也就是说在理解这些原理时要有一个所谓“度”的问题,不能不到位,也不能太超过,而要达到一个适中的状态,把握其核心主旨,避免对原理的极端理解。当然,这个“度”的把握是有难度的,一方面要认真听课,力求理解到位(准备弹药),另一方面也需要反复刷题,形成“题感”(找到准星儿),这样很多看似有迷惑性的选项,就能迎刃而解,一击制胜了。

  综上,本题答案为D选项。

  4.“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治” 。以下说法正确的是?

  A制定出良法,就能带来善治

  B良法应当通行天下

  C同样的法律在不同国家会有不同的治理效果

  D为保障善治,必须坚持法律中心主义

  正确答案:C

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  题干信息强调了立法工作的重要性,法律是治国之重器,良法乃善治之前提,没有科学完备的法律体系,全面依法治国的各项工作就没有能够展开的法律基础。但大家要注意,良法是善治的前提,告诉我们的是良法是善治的必要条件而非充分条件,善治不仅需要有良法作为规范基础,也需要人民的真诚拥护和法律的有效实施,正如博尔曼说过的一样“法律必须要被人们所信仰,否则他将形同虚设”,我们的领导人也有过类似的表述,即“法律的生命在于实施,法律的权威也在于实施”。据此,A选项错误。B选项错误,从实际出发,尊重客观规律和具体国情,是科学立法的应有之义,也是打造良法的必然要求。因此,不同的国家和民族,基于自身情况的差异,会有不同的法律体系和立法要求。法治思想强调的“坚持中国特色社会主义法治道路”,对国外先进的法治经验可以借鉴但绝不能照搬正体现了这一道理。C选项正确,法律的实施是一个相当复杂的过程,受到多种因素的影响,即使一样的法律,在不同地区的实施状况也可能会有非常明显的差异,C选项看到了法律实施的复杂性,是正确的。D选项错误,“法律中心主义”看似强调了法律的重要地位,但却忽视了法律作用具有局限性这一法理学的基本原理,良好的国家治理并非单纯的依法治理,而是要将法律手段和其他手段结合起来进而多管齐下,形成合力。我们强调依法治国与依规治党的统一,强调依法治国和以德治国的结合的原因也正在于此,因此并非在国家治理的任何领域中都要绝对化的强调法律是中心,某些领域(典型如法外空间)恰恰要发挥道德规范等其他社会规范的价值。提醒大家,在理论法的语境下“法律中心论”和“法律万能论”是可以划等号的,都是错误的理论倾向。

  综上,本题答案为C。

  5.中央政法工作会议提出,要总结推广新时代“枫桥经验”,提升城乡基层社会治理现代化水平,坚持小事不出村,大事不出镇,矛盾不上交,就地化解,并创新刑满释放人员、外来务工人员管理模式。对于新时代“枫桥经验”的理解,下列说法错误的是?

  A枫桥经验核心要义是坚持为了群众、相信群众,发动群众和依靠群众

  B枫桥经验要求重视法治工作,扩大人民陪审员参与审理案件的范围

  C乡村属于熟人社会,更适合枫桥经验,城镇属于陌生人社会,不宜强调枫桥经验

  D推广枫桥经验,要重视政府和基层群众组织的协调,更要强调基层群众组织的普法责任

  正确答案:C

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  “枫桥经验”是我党针对基层社会治理的重要经验总结,也是党的群众路线的重要组成部分。“枫桥经验”的核心主旨就是在基层社会治理中,依靠群众,服务群众,通过以调解为核心的多元化的纠纷解决手段来维护基层社会的稳定,高效合理的化解基层社会的矛盾。“枫桥经验”既强调党组织、政府、基层群众自治组织等多方主体发挥合力,也针对基层事务复杂性的特点强调法治、德治、自治等多元化治理手段的结合。由上述对“枫桥经验”的概括性介绍,我们不难得出广泛调动群众参与基层社会治理是其核心逻辑,因此只要选项中与之匹配的表述,均可以判断为正确选项,故A选项正确。B选项也是正确的,“枫桥经验”尽管强调“调解”在纠纷解决中的重要作用,但并不排斥“诉讼”在纠纷解决中的兜底作用,并且“扩大人民陪审员参与审理案件的范围”本质上也是在强调“群众参与”这一核心逻辑。C选项明显错误,“枫桥经验”是针对基层社会治理的经验总结,基层社会并不存在所谓乡村和城镇的截然划分(试想一下,作为基层治理的重要参与主体之一,基层群众自治组织不是既有村委会,又有居委会吗?),因此将其适用范围限定在乡村地区显然过于狭隘。另外,从政治正确的角度来说,作为党中央反复提倡和推广的优秀经验总结,C选项中“不宜强调枫桥经验”的表达也显然是站在了中央政策的对立面,我们一再强调,法治思想的题目是政治题,哪怕基于题感,也能轻松将C选项锁定。D选项正确,“枫桥经验”强调主体多元和手段多元,主体多元自然包含政府和基层群众组织的良性互动,手段多元也不可能排除法治手段参与其中,并且普法本身就是建设法治社会的重要前提,参与普法也是基层群众自治组织的核心工作内容。

  综上,本题答案为C。

  6.宪法根据不同的标准可划分为不同类型,对于宪法分类,下列说法正确的是?

  A成文宪法和不成文宪法划分以是否与现实一致为标准

  B刚性宪法是难于修改的规范性宪法

  C成文宪法都是刚性宪法

  D刚性宪法与柔性宪法的划分,以宪法是否通过立法来实施为标准

  正确答案:B

  文字解析

  本题难度一般,考查宪法分类这一传统知识点。A选项错误,根据普莱士所提出的标准,成文宪法国家是指存在一部统一宪法典的国家,而不成文宪法国家则是将大多数国家在宪法典中集中规定的宪法规范通过多个宪法性法律、宪法惯例等形式零散式表达。需要提醒大家注意的是,不成文宪法国家同样有宪法,只是宪法规范并不集中于一部法典而已。根据宪法规定和现实状况是否一致,可以将宪法分为真实的宪法(社会主义宪法)和虚假的宪法(资本主义宪法),这是由列宁所提出的分类标准。B选项正确,根据宪法的效力和制定修改程序是否与普通法律一致,可以将宪法分为刚性宪法和柔性宪法(也是由普莱士提出的分类标准),刚性宪法的效力高,制定修改程序相较于普通法律更为严格,柔性宪法的效力与一般法律相同,制定修改程序与普通法律毫无二致。因此刚性宪法是难于修改的规范性宪法。C选项错误,一般而言,成文宪法往往是刚性宪法,不成文宪法往往是柔性宪法,但这是一个一般性的规律总结,反例也是存在的,少数某些成文宪法国家的宪法可能也是柔性的,比如哥伦比亚,智利等。D选项错误,如前所述,刚性宪法和柔性宪法区分的标准在于效力和制定修改程序,而不是是否通过立法来实施。事实上,作为国家运行的基本规则,宪法规范往往都是需要通过立法细化为普通法律来具体实施的。

  综上,本题答案为B。

  7.2022年3月11日,全国人大修订通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定了“协同立法”制度。关于协同立法,下列说法错误的是哪一项?

  A省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人大及其常委会可以开展区域协同立法

  B经省级人大常委会批准,县级人大及其常委会可以开展区域协同立法

  C全国人大常委会应当要加强对地方协同立法的监督和指导

  D协同立法有助于避免地方保护主义,形成全国统一大市场

  正确答案:B

  文字解析

  本题主要考查《地方组织法》的最新修改,比较典型地体现了法考中“新增必考”的考试规律。2022年《地方组织法》的修改亮点颇多,其中之一就在于贯彻了地方的“区域协同,一体发展”的理念。这里的“区域协同”主要指一定级别地方的人大和政府在履行立法和行政职能时的积极沟通和有效协作,主要涉及两个法条:第一是在立法领域中,省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人民代表大会根据区域协调发展的需要,可以开展协同立法;第二是在行政管理领域中,县级以上的地方各级人民政府根据国家区域发展战略,结合地方实际需要,可以共同建立跨行政区划的区域协同发展工作机制,加强区域合作,并且县级以上的地方各级人民政府根据应对重大突发事件的需要,可以建立跨部门指挥协调机制。据此我们不难得出结论,立法协同的级别限定为省市两级(普通的县级人大及其常委会根本没有立法权),行政协同,无论是区域协同还是部门协同的级别限定为县级以上(乡是最低级别的区划,也没有工作部门的设置,因此不可能存在跨行政区划和跨部门的问题)。据此,A选项正确,B选项错误。C选项正确,地方的协同立法需要在宪法和法律的框架内推进,尤其是不能存在违宪问题,全国人大常委会作为宪法的解释机关和监督实施机关,理应要加强对地方协同立法的监督和指导工作,并且地方工作受中央的领导和监督也是一般常识,因此C选项不难判断。D选项正确,协同立法能够有效增进不同地方的互相协作和有效沟通,增强发展的整体性和协调性,这对于破除地方保护主义,形成全国统一大市场当然益处多多。并且协同立法是全国人大贯彻党中央最新发展理念和布局的立法体现,此处给予正面评价也是政治正确的基本要求。

  综上,本题答案为B。

  8.关于正当防卫,下列说法错误的是?

  A宋某持刀拦路抢劫武某,武某系武警退役人员,假装害怕,乘宋某放松警惕,突然攻击宋某,致其受伤。武某的行为不构成正当防卫

  B陈某骑摩托车找李某算账,找到李某,下了摩托车,拿铁棍追打李某。李某夺路而逃,逃至大路,甩掉陈某,看到陈某停在路边的摩托车,出于泄愤,将摩托车踹下河,致使价值万元的摩托车报废。李某的行为不构成正当防卫

  C甲、乙基于共同伤害的故意,报复周某。甲用刀刺向周某,周某将一旁的乙强拉过来挡在前面,致使乙被刺死。周某的行为不构成正当防卫

  D许某伤害韩某,韩某奋起反抗,导致许某摔倒,头部撞到桌角,倒地昏迷,嘴角抽搐。见此情景,韩某又抡起小板凳砸向许某头部,致其死亡。韩某的行为不构成正当防卫

  正确答案:A

  文字解析

  A项,正当防卫是指制止正在进行的不法侵害。武某假装害怕,诱使宋某放松警惕。宋某虽然放松警惕,但是并未放弃抢劫罪的不法侵害。宋某的不法侵害仍然正在进行。面对正在进行的不法侵害,武某有权实施正当防卫。有人可能认为武某不应突然攻击。实际上,面对不法侵害,防卫人进行制止时,可以突然实施,以便更好地达到制止不法侵害的效果,在此可以“不讲武德”。因此,武某构成正当防卫。A项说法错误。

  B项,正当防卫的手段,既可以针对不法侵害人的身体,也可以针对不法侵害人的侵害工具或物品。毁坏其工具或物品,成立正当防卫的条件是,能够起到制止正在进行的不法侵害的效果。例如,甲欲伤害乙,向乙扔砖块,未砸中乙。甲又拿起自己的花瓶(价值较大),准备砸向乙,乙用脚将甲手里的花瓶踢飞。乙踢飞花瓶,起到了制止不法侵害的效果,因此属于正当防卫。

  在本题中,李某毁坏陈某的摩托车,不构成正当防卫。理由是,李某已经甩掉陈某,该摩托车此时不是陈某的侵害工具或物品,陈某并没有使用摩托车实施不法侵害。此时,李某出于泄愤,毁坏陈某的摩托车,不构成正当防卫,而构成故意毁坏财物罪。B项说法正确。

  引申:假如案情改为:陈某对李某紧追不舍,距离很近,陈某准备骑上摩托车追赶李某,李某为了防止陈某骑摩托车追赶自己,便将摩托车踹到河里,则李某的行为构成正当防卫。因为,李某的行为能够起到制止正在进行的不法侵害的效果。

  C项,(1)面对甲的刺杀,周某假如用铁锅挡在胸前,抵挡甲的刺杀,周某的这种行为在客观要件板块就不是危害行为,直接得出无罪结论。这种无罪结论不需要用后面“违法阻却事由”板块的正当防卫来论证。也即,周某的行为虽然在制止不法侵害,但不属于反击甲,所以对甲不构成正当防卫。同理,题中,周某用乙来抵挡甲的刺杀,这种行为对甲不构成正当防卫。

  (2)周某的行为对乙构成犯罪。第一,乙也在对周某实施不法侵害,周某强拉乙的行为,也是在制止乙的不法侵害,属于对乙的防卫行为。但是,这种防卫行为导致乙死亡,超出了防卫的必要限度,属于防卫过当。也即,周某制止乙的不法侵害,可以将乙拉倒、打倒,但不能将乙拉来垫背。将乙拉来垫背,不是制止乙的不法侵害的必要手段。第二,周某将乙拉来抵挡甲的刺杀,属于强迫乙为自己“挡子弹”,属于将乙置于死亡的危险境地,类似于将乙推向火坑,属于故意杀人行为,因此构成故意杀人罪。第三,周某不构成紧急避险。为了救自己的命而牺牲他人的命,不构成紧急避险,而属于避险过当。归纳言之,周某的行为构成防卫过当、避险过当,应负刑事责任,但应从宽处罚,具体罪名是故意杀人罪。因此,C项说法正确。

  引申:甲的刺杀行为构成打击错误。根据具体符合说,甲对周某构成故意伤害罪未遂,甲对乙构成过失致人死亡罪,想象竞合,择一重罪论处。根据法定符合说,甲对周某构成故意伤害罪未遂,甲对乙构成故意伤害致人死亡,想象竞合,择一重罪论处,定故意伤害罪致人死亡。注意,根据法定符合说,甲对周某有伤害故意,便推定或拟制甲对乙有伤害故意,所以对甲只能定故意伤害罪,同时过失致人死亡,因此便定故意伤害罪致人死亡。在此注意,不能认为,甲对乙构成故意杀人罪既遂,因为甲对周某没有杀人故意。

  D项,正当防卫是指制止正在进行的不法侵害。韩某看到许某已经倒地昏迷,表明韩某知道许某已经结束了不法侵害,且丧失了再次侵害的可能性,此时韩某继续防卫,属于事后防卫,而非正当防卫。韩某抡起小板凳砸向许某头部,致其死亡,构成故意杀人罪。D项说法正确。

  综上所述,本题答案为A。

  9.下列哪个行为构成犯罪中止?

  A高某欲杀害王某,计划投毒六次以便致王某中毒死亡,投毒四次后,由于害怕而放弃继续投毒。但前四次投毒导致王某死亡

  B丈夫甲杀害妻子乙,捅了数刀,以为乙死亡,便离开现场。后甲回到现场,发现乙未死,可怜乙,将乙送往医院抢救成功

  C李某欲制造毒品,在化学实验室制造出80g毒品,后因害怕便将毒品扔进水里

  D宋某敲诈勒索王某,要求王某给自己汇款30万元。后宋某害怕坐牢,便告知王某:“我放弃了,不用打钱了,请放心。”但是,王某基于害怕,仍旧给宋某账户汇入30万元。宋某得知后及时退还

  正确答案:D

  文字解析

  A项,该案件属于结果的提前发生,也即以为投毒六次才能致人死亡,实际上投毒四次便导致死亡。对此主要判断前面的行为是否已经着手实行,如果已经着手实行,则死亡结果属于既遂结果。高某投毒四次,表明其杀人已经着手,进入实行阶段,因此死亡结果属于既遂结果。高某构成故意杀人罪既遂,而非犯罪中止。A项不入选。

  B项,甲捅了数刀,以为乙已经死亡,离开现场,此时甲的犯罪行为已经结束,犯意已经消除,表明犯罪已经呈现终局形态,具体而言是犯罪未遂,因为乙实际上未死。一个犯罪只能有一个终局形态,一旦成立犯罪未遂,便排斥犯罪中止。因此,甲的抢救行为不能成立犯罪中止,只能视为事后悔过行为。B项不入选。

  C项,制造毒品罪的既遂标准是制造出来毒品。至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低,都不影响既遂的成立。因此,李某构成制造毒品罪既遂,而非犯罪中止。C项不入选。

  D项,当犯罪行为已经实行终了,此时要成立犯罪中止,不仅要求自动放弃犯罪,还要求采取防止措施(中止行为),防止了实害结果发生。例如,甲欲杀乙,将乙捅成重伤,又后悔,放下刀,便离去,乙被邻居救活。甲不成立犯罪中止,而成立犯罪未遂。本题中,宋某的敲诈行为已经终了,要成立犯罪中止,需要采取防止措施,也即防止王某遭受财产损失。宋某采取了防止措施,也即向王某打电话告知。虽然王某仍然打了钱,但宋某及时退还,防止了王某遭受实际的财产损失。因此,宋某构成犯罪中止。注意,在此不能认为“宋某的账户收到钱了,因此宋某构成犯罪既遂”,因为宋某此时没有收钱的意思,没有非法占有王某钱财的目的。敲诈勒索罪的既遂,要求实现非法占有他人财物的目的,非法取得他人财物。D项入选。

  综上所述,本题答案为D。

  10.甲将自己的自行车(价值5000元)出借给乙,并约定“乙如果遗失则按3倍价格赔偿”。几日后丙从乙处偷走该车。甲得知车被偷后,非常开心。丙又得知乙需要3倍价格赔付,便向乙提出“按照5000元价格将车卖给你”。乙迫于无奈便答应照办。下列说法正确的是?

  A丙构成盗窃罪既遂

  B丙构成盗窃罪中止

  C丙同时构成盗窃罪和敲诈勒索罪,想象竞合,择一重罪论处

  D丙的盗窃行为实际上不违背所有权人甲的意愿,因此不构成盗窃罪

  正确答案:A

  文字解析

  AB项,丙从乙处偷到车,便构成盗窃罪既遂。四个犯罪形态都是终局形态,因此相互之间是排斥关系,而非并存关系。一旦成立既遂,便不可能成立中止。因此,A项说法正确,B项说法错误。

  C项,敲诈勒索罪的实行行为是恐吓行为,恐吓行为的模型是,以恶害相通告,使对方产生恐惧心理,对方基于恐惧心理而交付财物。丙向乙提出“按照5000元价格将车卖给你”,尚未达到使乙恐惧的程度,因此不属于恐吓行为,不构成敲诈勒索罪。C项说法错误。

  D项,成立盗窃罪,要求盗窃行为违背被害人(占有人)的意愿。如果占有人同意行为人拿走财物,则行为人不构成盗窃罪。但是注意,这里的被害人是指财物的占有人。因为,盗窃罪是指将他人占有的财物非法地转移占有,不要求将他人所有且占有的财物转移占有。本题中,丙的盗窃行为的被害人是乙,因为乙是财物的占有人。丙的行为显然违背了乙的意愿,所以构成盗窃罪。虽然甲是财物的所有权人,但是甲没有占有财物,所以不是丙的盗窃行为的直接被害人,所以是否违背甲的意愿并不重要。D项说法错误。

  本题出自张明楷教授的《刑法学》(第六版),第1240页。

  综上所述,本题答案为A。

  11.甲欲抢劫乙的财物,计划开枪打死乙,然后取财,不慎击中路人丙,致丙死亡。下列说法正确的是?

  A甲属于打击错误,按照法定符合说,甲对丙的死亡承担过失责任

  B甲属于对象错误,按照具体符合说,甲对丙的死亡承担过失责任

  C甲属于偶然防卫,按照防卫认识不要说,甲构成正当防卫

  D甲构成抢劫罪致人死亡

  正确答案:D

  文字解析

  甲的预定目标是乙,实害对象是丙,甲对丙的死亡持过失心理,因为甲是不慎击中丙。因此,甲的行为属于打击错误。甲对乙的身份并未产生认识错误,所以不是对象错误。

  根据具体符合说,甲对乙构成故意杀人罪未遂;甲对丙构成过失致人死亡罪,由于甲的手段是为了抢劫,所以甲构成抢劫罪(过失)致人死亡;想象竞合,择一重罪论处,定抢劫罪(过失)致人死亡。

  根据法定符合说,甲对乙构成故意杀人罪未遂;甲对丙在事实上是过失致人死亡,但拟制为故意杀人罪既遂,由于甲的手段是为了抢劫,所以甲构成抢劫罪(故意)致人死亡;想象竞合,择一重罪论处,定抢劫罪(故意)致人死亡。

  A、B项说法均错误。A项错在,“按照法定符合说,甲对丙的死亡承担过失责任”。B项错在,“甲属于对象错误”。

  C项,偶然防卫,是指客观上在制止不法侵害,但主观上没有认识到自己在制止不法侵害。如果丙正在实施不法侵害,则甲击中丙属于偶然防卫。但是,题中丙没有实施不法侵害,因此甲不属于偶然防卫。C项说法错误。

  D项说法正确。具体符合说认为,甲构成抢劫罪(过失)致人死亡。法定符合说认为,甲构成抢劫罪(故意)致人死亡。但二者都同意,甲构成抢劫罪致人死亡。

  引申总结:抢劫罪致人死亡中“人”的范围:

  (1)最初的被害人(财物的主人)。例如,甲抢劫乙,将乙打死。

  (2)前来阻止抢劫的人。例如,甲抢劫乙,丙前来阻止,甲打死丙,进而顺利抢劫了乙。甲构成抢劫罪致人死亡。

  (3)打击错误。这是指抢劫的实行行为过失致其他人死亡。本题便是如此。

  综上所述,本题答案为D。

  12.关于转化型抢劫罪,下列说法正确的是?

  A甲盗窃完乙的财物,离开现场,后想到还可以盗窃乙的笔记本电脑,一小时后返回,在乙家单元楼门口碰到了乙,乙抓捕甲,甲为了抗拒抓捕将乙击昏。甲构成抢劫罪

  B甲在公交车上盗窃乙的财物,被发现,甲逃窜下车,乙也追下车。甲为了抗拒抓捕,将乙打成重伤。甲构成“在公共交通工具上抢劫”

  C甲在乙家盗窃到珠宝,出门后便被小区保安发现,保安要抓捕甲,甲为了窝藏赃物,对保安实施暴力,但被保安控制住,并扣押了珠宝。甲构成抢劫罪既遂

  D甲在行驶的大巴车上盗窃了乙的财物。一小时后,大巴车进入高速公路的服务区,乙发现财物被甲盗窃,要抓捕甲,甲为了抗拒抓捕将乙打成重伤。甲构成抢劫罪

  正确答案:C

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  A项,(1)转化型抢劫罪要求“当场”使用暴力,也即前面的盗窃行为与后面的暴力行为要具有时间上的紧密联系性。题中由于相隔一个小时,相隔时间太久,不属于当场使用暴力,不能转化抢劫。(2)转化型抢劫要求盗窃、诈骗、抢夺罪进入着手实行阶段才可能转化抢劫。题中甲第二次盗窃尚处在预备阶段,因此不能转化抢劫。甲的第二次行为构成盗窃罪犯罪预备和故意伤害罪的想象竞合,择一重罪论处,定故意伤害罪,然后与第一次盗窃罪并罚。所以,A项说法错误。

  B项,(1)转化型抢劫罪的“当场”是指时间上的当场性,而非空间上的当场性,因此,持续追捕,即使追出一段距离,此时使用暴力,也属于当场使用暴力。因此,甲转化为抢劫罪。(2)“在公共交通工具上抢劫”属于抢劫罪的法定刑升格条件,该条件要求在公共交通工具上使用暴力。由于甲是下了公交车后实施暴力,因此不构成“在公共交通工具上抢劫”。B项说法错误。

  C项,甲犯盗窃罪后,刚出门便被发现并使用暴力,构成转化型抢劫罪。关于转化型抢劫罪的既遂标准,多数说认为,以前三罪为准,前三罪既遂了,转化型抢劫罪便既遂;前三罪未遂,则转化型抢劫罪未遂。少数说认为,只有使用暴力后最终取得财物,才构成转化型抢劫罪既遂。本题问唯一答案,应以多数说为准,也即甲构成转化型抢劫罪既遂。C项说法正确。

  D项,甲的盗窃行为与暴力行为相隔1小时,相隔太久,不具有时间上的当场性,因此不转化为抢劫。甲构成盗窃罪和故意伤害罪,并罚。D项说法错误。

  引申:假如:大巴车暂时停靠高速公路服务区,有些乘客下车,有些乘客未下车。甲此时在车上抢劫未下车的乘客,属于“在公共交通工具上抢劫”。因为,根据司法解释,“在公共交通工具上抢劫”针对的是“正在运营状态的公共交通工具”。大巴车虽然停靠在服务区,未处于行驶状态,但处于运营状态。

  综上所述,本题答案为C。

  13.乙从国有粮库购买新稻谷若干吨,将新稻谷运送至甲个人经营的米业工厂,欲加工成大米,出米率为70%。甲收到新稻谷后,将陈年大米替代新稻谷加工的大米,交付给乙。关于本案,下列说法正确的是?

  A就新稻谷而言,甲构成侵占罪;就交付给乙的陈年大米而言,甲不构成犯罪

  B就新稻谷而言,甲构成侵占罪;就交付给乙的陈年大米而言,甲构成诈骗罪

  C就新稻谷而言,甲构成盗窃罪;就交付给乙的陈年大米而言,甲不构成犯罪

  D就新稻谷而言,甲构成盗窃罪;就交付给乙的陈年大米而言,甲构成诈骗罪

  正确答案:B

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  第一,侵占罪的行为结构是,将他人所有、自己占有的财物,变成自己所有。乙将新稻谷交给甲加工,新稻谷便由甲在占有,甲将新稻谷据为己有,属于将乙所有、自己占有的财物变成自己所有,构成侵占罪。

  第二,甲用陈年大米冒充新大米,交付给乙,属于通过欺骗方式免除返还新大米的义务,属于诈骗财产性利益,构成诈骗罪。

  由于甲的前后两个犯罪给乙只造成一份财产损失,甲也仅获得一份好处,因此对前后两个犯罪不需要并罚。根据重罪吸收轻罪的原理,以诈骗罪论处。该结论是张明楷教授的观点。参见张明楷:《刑法学》(第六版),第1326页。

  综上所述,本题答案为B。

  14.关于醉酒驾驶,下列说法正确的是?

  A孙某向王某说明自己要参加酒会,向王某借车,王某予以出借。孙某在酒会上喝醉酒,仍然驾车回家。王某成立危险驾驶罪的帮助犯

  B刘某晚上跟朋友聚会喝醉酒。聚会结束,刘某坐在车里,打电话让老婆来接自己,打算让老婆开车送自己回家。在等老婆的时候,刘某坐在车里觉得太冷,便将发动机打开取暖。刘某不构成危险驾驶罪

  C张某晚上在家和妻子吴某饮酒,吴某突发心脏病,周围的邻居朋友都不会驾驶汽车。张某只好开车送吴某去医院。途中没有发生交通事故。张某构成危险驾驶罪

  D赵某和同事林某一起吃饭,林某喝了酒,赵某未喝酒。饭后赵某开车送林某回家,途中林某执意要开车,于是赵某便停车,双方交换位置,林某醉酒驾车。赵某不构成危险驾驶罪

  正确答案:B

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  A项,孙某构成危险驾驶罪的实行犯。成立帮助犯,要求帮助行为促进的是正犯的实行行为。这种促进要具有一定的确定性或直接性。当王某出借车辆时,孙某并未醉酒,也并未准备醉酒驾驶,而且,孙某会不会醉酒驾驶并不具有确定性和必然性。因此,王某此时的出借行为不构成帮助犯。A项说法错误。

  B项,醉酒驾驶型危险驾驶罪是故意犯罪,要求有醉酒驾驶的意图。刘某坐在车里,仅是用发动机取暖,没有驾驶车辆的意图,因此不构成危险驾驶罪。B项说法正确。

  C项,张某虽然实施了危险驾驶行为,但是构成紧急避险,也即为了保护更大的法益(吴某的生命),不得已损害了较小法益,也即给道路制造了抽象危险。可能有人认为,张某可以打120。然而,由于吴某突发心脏病,情况紧急,不能强迫张某必须选择120。此时哪种救助措施更迅速便应采取哪种措施。C项说法错误。

  D项,林某构成醉酒驾驶型危险驾驶罪,是实行犯。赵某为林某的醉酒驾驶提供车辆,构成危险驾驶罪的帮助犯。可能有人认为,林某执意要开车,赵某也没办法。然而,这是从人情世故的角度考虑问题。站在刑法的角度,赵某有机会不提供车辆给林某。D项说法错误。

  综上所述,本题答案为B。

  15.关于食品犯罪,下列说法正确的是?

  A钱某从山林间拾得许多蘑菇,明知是毒蘑菇还卖给他人,其行为构成销售有毒、有害食品罪

  B李某欲杀害妻子,在鸡汤中加入毒药,妻子中毒死亡。李某除构成故意杀人罪以外,还构成生产有毒、有害食品罪

  C有证据证明赵某在生产食品时加入了非食品原料,但检测部门未检测出有毒、有害物质。赵某仍构成生产有毒、有害食品罪

  D孙某用工业甲醇兑水,冒充白酒出售,导致数人中毒。孙某的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪,而构成投放危险物质罪

  正确答案:A

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  A项,生产、销售有毒、有害食品罪中的食品包括未经加工的原始食材,例如打捞有毒的鱼并出售。因此,钱某构成销售有毒、有害食品罪。A项说法正确。

  B项,生产、销售有毒、有害食品罪是选择性罪名,可以分解出生产有毒、有害食品罪。这里的“生产”要求具有销售的目的,也即带着销售目的而生产。单纯为了自用或其他用途而生产有毒、有害食品,不构成生产有毒、有害食品罪。因此,李某不构成生产有毒、有害食品罪,仅构成故意杀人罪。B项说法错误。

  C项,根据法条规定,生产、销售有毒、有害食品罪,是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。虽然赵某掺入了非食品原料,但是未能检测出有毒、有害物质,因此不属于掺入有毒、有害的非食品原料,所以不构成生产、销售有毒、有害食品罪。C项说法错误。

  D项,孙某用工业甲醇冒充白酒出售,构成生产、销售有毒、有害食品罪。该罪与投放危险物质罪不是对立排斥关系,而是可以想象竞合。生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯(抽象危险犯),投放危险物质罪是具体危险犯。孙某的行为导致数人中毒,表明已经对公众产生了实害结果,因此构成投放危险物质罪。两罪想象竞合,择一重罪论处。D项说法错误。

  综上所述,本题答案为A。

  16.关于洗钱罪,下列说法正确的是?

  A《刑法》对洗钱罪的原规定是“明知是毒品犯罪……的所得及其产生的收益”,《刑法修正案(十一)》删除了“明知”。这表明,洗钱罪可以由过失构成

  B诈骗罪、盗窃罪等财产犯罪的行为人,实施自洗钱行为,不可能构成洗钱罪

  C洗钱罪的上游犯罪未经审判确定有罪,不得审判洗钱罪

  D上游犯罪超过追诉时效,洗钱罪没有超过追诉时效的,可以追究洗钱罪的刑事责任

  正确答案:D

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  A项,洗钱罪是故意犯罪,要求明知是上游犯罪的犯罪所得。删除“明知”并不能改变这一结论。实际上,大多数故意犯罪的条文中并没有“明知”的表述。A项说法错误。

  B项,(1)《刑法修正案(十一)》增设规定,上游犯罪的行为人自己为自己洗钱,也构成洗钱罪。(2)虽然洗钱罪的条文在描述上游犯罪时,没有“财产犯罪”的字眼,但并不意味着财产犯罪不能成为洗钱罪的上游犯罪。例如,上游犯罪有金融诈骗罪,该罪本质上是财产犯罪。又如,上游犯罪有黑社会性质的组织犯罪,其中包括该组织实施的各种犯罪,例如,该组织实施的财产犯罪。这种财产犯罪也能成为洗钱罪的上游犯罪。行为人自己对这种财产犯罪的犯罪所得进行洗钱,构成洗钱罪。B项说法错误。

  C项,(1)洗钱罪的成立,应当以上游犯罪的犯罪事实成立为认定前提。(2)上游犯罪的犯罪事实已经查证属实,但对上游犯罪在程序上尚未审判的,不影响对洗钱罪的审判。因此,C项说法错误。

  引申总结:(1)上游犯罪的犯罪事实已经查证属实,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响洗钱罪的认定。(2)上游犯罪的犯罪事实已经查证属实,但罪名认定为其他罪名的,不影响洗钱罪的认定。

  D项,上游犯罪的追诉时效与洗钱罪的追诉时效互不干扰,各算各的账。D项说法正确。

  综上所述,本题答案为D。

  17.张某是甲工厂的领导,指示下属梁某“想办法”从乙工厂的技术人员田某处获取乙工厂的技术秘密。梁某给田某30万元,田某拒绝提供技术秘密。梁某拿出电锯威胁田某,不答应便用电锯锯死田某。田某被迫说出技术秘密。梁某给了田某30万元,田某收下。后甲工厂利用该技术秘密制作产品,销量大增。下列说法错误的是?

  A梁某构成侵犯商业秘密罪的直接正犯

  B张某构成侵犯商业秘密罪的教唆犯

  C田某是侵犯商业秘密罪的胁从犯

  D田某构成非国家工作人员受贿罪

  正确答案:C

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  AB项,根据刑法第219条,以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,情节严重的,构成侵犯商业秘密罪。张某是教唆犯,梁某是直接正犯。AB项说法正确。

  C项,胁从犯,是指被胁迫参加犯罪的人。如果行为人身体完全被强制或意志自由完全被剥夺,则不构成胁从犯,符合紧急避险条件的,可以成立紧急避险。梁某拿出电锯威胁田某,不答应便用电锯锯死田某。田某已经被压制了反抗,意志自由完全被剥夺,因此不构成胁从犯,并且构成紧急避险,因为田某为了保护较大法益(自己的生命),不得已损害了较小法益(乙工厂的技术秘密)。C项说法错误。

  D项,梁某、张某的手段既包含贿赂,也包含胁迫,也即这两种手段不是对立排斥关系,可以并存。不能因为存在胁迫,便否定贿赂手段。因此,二人构成对非国家工作人员行贿罪。田某收了钱,构成非国家工作人员受贿罪。这种受贿属于事后型受贿,也即在提供了技术秘密后,田某收钱,属于收取对价(不正当报酬)。D项说法正确。

  综上所述,本题答案为C。

  18.司某晚上下班开车回家进入地下车库,在拐弯处将醉酒卧地的边某碾压致死,公安机关对司某以过失致人死亡罪立案侦查。经查,碾压边某的地方属于司机的视野盲区,公安机关认为该案属于意外事件,于是撤销案件。下列说法不正确的是?

  A边某的近亲属可以向法院提起自诉

  B公安机关撤销案件符合《刑事诉讼法》第十六条的宗旨和目的

  C侦查机关可以进行侦查实验,应当对实验过程录音录像

  D侦查机关应当将撤销案件的决定告知边某近亲属

  正确答案:B

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  A项,解题关键词是“近亲属”“自诉”。边某死亡,公安机关对司某撤销案件,边某的近亲属可以通过向法院提起自诉(第三类自诉:公诉转自诉)的方式寻求救济,A正确。

  B项,解题关键词是“符合”“《刑诉法》第十六条”。《刑诉法》第十六条是法定情形不予追究刑事责任原则,主要包括“显时特告死”几种情形。这几种情形有一个共同的潜台词,即“不是好人但算了”。申言之,犯罪嫌疑人、被告人存在违法犯罪事实,只是因“显著轻微、超过时效、特赦免刑、没有告诉、已经死亡”等原因不再追究刑事责任。若犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪事实,是个“好人”,对其当然不需要追究刑事责任,但不属于《刑诉法》第十六条调整。本案中,司某驾车碾压边某的事实被定性为意外事件,司某没有违法犯罪事实,公安机关撤销案件与《刑诉法》第十六条无关,B错误。

  C项,解题关键词是“可以”“侦查实验”“应当”“录音录像”。为了查清司某在驾车时可否看到躺在地上的边某,必要时可以进行侦查实验。进行侦查实验,应当全程录音录像,C正确。

  D项,解题关键词是“应当”“边某近亲属”。公安机关作出撤销案件决定后,应当告知司某和边某,但鉴于边某已经死亡,为了方便被害人一方需求救济,公安机关应当将撤销案件的决定告知边某近亲属,D正确。多说一句,假设边某没有死亡,公安机关只需将撤销案件的决定告知司某和边某,无需告知边某近亲属。

  综上所述,本题答案为B。

  19.宫某因绑架杀人被公安机关立案侦查,下列关于法律援助的说法正确的是?

  A若宫某没有委托辩护人,也表示不需要法律援助,公安机关可不为其通知法律援助

  B值班律师可应宫某申请或主动为其提供法律咨询

  C值班律师可在为宫某提供法律咨询后签订合同转为辩护人

  D如为宫某提供法律援助辩护人,该辩护人需要具备三年以上相关执业经历

  正确答案:D

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  本题综合考查法律援助制度。

  A项,解题关键词是“可不”“法律援助”。宫某涉嫌绑架杀人,可能被判处无期徒刑或者死刑,属于应当提供法律援助(盲精未,无死缺)的对象,公安机关应当通知司法局为宫某提供法援辩护人,A错误。

  B项,解题关键词是“申请”“主动”“法律咨询”。对于符合值班律师介入的案件,犯罪嫌疑人有权申请会见值班律师。值班律师若要主动会见犯罪嫌疑人,需要经过办案机关的许可。B说值班律师可“主动为其提供法律咨询”,缺少了“经办案机关允许”,错误。

  C项,解题关键词是“转为辩护人”。值班律师是法律援助制度的新发展,为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人提供公益法律服务。若值班律师会见犯罪嫌疑人后可以接受委托转为辩护人,可能有些值班律师在会见时会尽力说服犯罪嫌疑人、被告人委托自己,如此一来,公益法律服务变成了案源拓展活动,这与设计值班律师制度的初衷相悖。因此,值班律师会见宫某,不可接受委托成为其辩护人,C错误。

  D项,解题关键词是“三年以上”“相关执业经历”。为了保证有效辩护,在法律援助中,对于可能被判处无期徒刑、死刑的人,应当由具有一定刑辩执业经历的律师担任辩护人,根据《法律援助法》的规定,要求具有三年以上相关执业经历,D正确。

  综上所述,本题答案为D。

  20.甲涉嫌盗窃和诈骗,某县法院经过审理,一审判甲犯盗窃罪,处5年有期徒刑;犯诈骗罪,处5年有期徒刑,决定合并执行8年有期徒刑。甲不服上诉,某市中级法院经过审理认为案件事实不清、证据不足,裁定发回重审。某县法院经过审理,对甲以诈骗罪判处有期徒刑6年,对盗窃罪未予认定。某县检察院认为判决确有错误,提起抗诉,某市中级法院开庭进行审理,下列说法正确的是?

  A某市中级法院可以改判甲犯盗窃罪和诈骗罪,但决定合并执行的刑罚不能超过8年有期徒刑

  B某市中级法院可以改判甲犯盗窃罪和诈骗罪,但决定合并执行的刑罚不能超过6年有期徒刑

  C某县检察院抗诉,某市中级法院经过审理,若改判甲犯盗窃罪,对该罪的量刑不能超过5年

  D某县检察院抗诉,某市中级法院经过审理,若改判甲犯诈骗罪,对该罪的量刑不能超过6年

  正确答案:A

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  本题考查对上诉不加刑原则的理解和应用。

  AB项,其一,从定罪看,二审法院经过审理,认为一审法院认定事实不清的,可以在查清事实后改判。因此,某县法院认定甲犯诈骗罪,对盗窃罪未予认定的,某市中级法院经过全面审查,若能够查清盗窃事实,可以改判甲犯盗窃罪和诈骗罪。其二,从程序看,某市中级法院曾以事实不清、证据不足为由将案件发回重审过,某县法院作出判决后,某县检察院抗诉,某市中级法院认为某县法院一审认定事实不清的,不可再将案件撤销原判、发回重审,只能改判。其三,从量刑看,某县法院一审判决甲8年有期徒刑,甲上诉,某市中级法院二审,甲应受到上诉不加刑原则的保护,即最终获刑不得超过8年。某市中级法院二审后将案件发回某县法院重审,某县法院判甲6年,某县检察院抗诉,某市中级法院再次二审。此时,甲不受上诉不加刑原则的保护,某市中级法院可以加重甲的刑罚,即可判甲重于6年。申言之,鉴于检察院认为一审判6年有错,某市中级法院二审可以对甲改判重于6年有期徒刑。又鉴于甲被某县法院第一次判8年后上诉,甲受到上诉不加刑原则的保护,某市中级法院二审不可以对甲改判重于8年有期徒刑。简言之,某市中级法院经过二审,可以对甲判处重于6年但不得重于8年的有期徒刑。是故,A对,B错。

  CD项,某县检察院抗诉,甲不受上诉不加刑原则的保护,不论定甲何罪,量刑上均可超过某县法院对甲判处的6年有期徒刑,因此C说“量刑不能超过5年”、D说“量刑不能超过6年”均错误。

  综上所述,本题答案为A。

  21.孙某与唐某因故意杀害他人被法院判处死刑立即执行,最高人民法院进行死刑复核时,唐某提出法律援助请求,法律援助机构指派王律师为其提供法律援助。孙某未提出法律援助请求。之后唐某又委托律师华某担任自己的辩护人。最高人民法院核准死刑后,执行死刑前,法院发现孙某还涉嫌其他犯罪,于是裁定停止死刑执行。下列表述正确的是?

  A最高人民法院核准唐某死刑后,华某不能再为唐某进行辩护

  B唐某自行委托律师后,应停止对其提供法律援助

  C确认孙某实施了其他犯罪,最高人民法院应裁定继续执行死刑

  D最高人民法院核准孙某死刑案件,孙某申请法律援助的,最高人民法院应当在核准死刑并签发死刑执行命令后,通知原审法院为孙某指派法律援助律师

  正确答案:B

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  本题考查死刑复核程序中的辩护权保障问题。

  A项,辩护权是被告人及其辩护人的基本诉讼权利,即使最高人民法院核准唐某死刑,华某仍可向最高人民法院提交辩护意见。此外,华某也可以接受唐某委托,代为向最高人民法院或者最高人民检察院提出申诉。A项说华某不能再为唐某进行辩护是错误的。

  B项,法律援助辩护的存在是以被告人没有委托辩护为前提的,若唐某自己委托律师后,法律援助辩护人应退出诉讼程序,B项正确。

  C项,若孙某还实施了其他犯罪,虽然孙某死不足惜,但可能还有同案犯没有落网,可能还有被害人未被发现,可能还有巨额赃款有待追缴,基于司法公正的需要,最高人民法院应当裁定不予核准死刑,将案件撤销原判,发回重审。C项说最高人民法院应裁定继续执行死刑是错误的。

  D项,最高人民法院复核死刑案件时,若孙某申请法律援助,最高人民法院应当通知司法部法律援助中心为其指派法律援助律师。D项存在两处错误:一是时间错误,应在“复核死刑案件时”,不是“核准死刑并签发死刑执行命令后”;二是指派单位错误,应当“通知司法部法律援助中心指派”,不是“通知原审法院为孙某指派”。

  综上所述,本题答案为B。

  22.小王和小李均系未成年人,涉嫌共同抢劫犯罪。小李在审查起诉阶段被酌定不起诉,小王被提起公诉后,法院决定对其变更强制措施为取保候审。法院随后由两名审判员和一名人员陪审员组成合议庭审理。关于本案审判程序,下列哪一选项是正确的?

  A小王的辩护人向法庭提交的有关小王从小父母离异,缺失家庭教育的材料,可以作为本案定案根据

  B小王若无法提供保证人,法院应当指定合适成年人作为小王的保证人,必要时可以安排小王接受社会观护

  C本案人民陪审员可从熟悉未成年人身心特点、关心未成年人保护工作的陪审员中直接指定

  D小李可以证人身份出庭作证

  正确答案:B

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  A项,解题关键词是“父母离异”“缺失家庭教育”“定案根据”。辩护人提交的小王家庭情况的材料与小王是否实施犯罪没有关联,不能作为证据使用,更不能成为定案根据,只能作为法官的办案参考,A错误。

  B项,解题关键词是“无法提供”“合适成年人”“必要时”“社会观护”。审判阶段,被取保候审的未成年被告人若无法提供保证人,法院应当指定合适成年人作为保证人,必要时可以安排小王接受社会观护,即由专门观护组织在诉讼期间对小王辅导、监督、观察、矫正、保护、管束,以达到改善行为、预防再犯、保证诉讼顺利进行的目的,B正确。

  C项,解题关键词是“陪审员”“直接指定”。审理未成年被告人案件中的陪审员,可以从熟悉未成年人身心特点、关心未成年人保护工作的陪审员名单中选取,但应当“随机抽取”,不可“直接指定”,C错误。

  D项,解题关键词是“小李”“证人”。证人是指在诉讼外,了解案件情况的当事人以外的自然人。本题中,小李、小王共同抢劫,虽然小李被检察院酌定不起诉,但小李仍然实施了抢劫行为,与小王系同案犯罪嫌疑人。小李具有当事人身份,不可作为证人,D错误。

  综上所述,本题答案为B。

  23.叶某持刀当街砍人,群众报警,某县公安机关将叶某抓获,经过鉴定发现叶某系依法不负刑事责任的精神病人,可以强制医疗。某县公安机关将叶某移交某县检察院,某县检察院经审查认为叶某符合强制医疗条件,遂向某县法院提出强制医疗申请。下列表述正确的是?

  A某县法院应当通知法律援助机构为叶某指派辩护人

  B某县公安机关应当对叶某撤销案件

  C某县检察院应当将案件移送某市检察院,由某市检察院向某市中级法院提出强制医疗申请

  D某县检察院可以对叶某采取临时保护性约束措施

  正确答案:B

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  A项,解题关键词是“辩护人”。在刑事诉讼活动中,只有犯罪嫌疑人、刑事被告人才能委托或者被法援机构指派辩护人。精神病强制医疗程序中的被申请人或者被告人可以委托或者被法援机构指派诉讼代理人。因此,A说为叶某指派辩护人是错误的。

  B项,解题关键词是“撤销案件”。叶某是依法不负刑事责任的精神病人,无需承担刑事责任,属于《刑诉法》第16条第6项中“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形,公安机关应当对叶某撤销案件,B正确。

  C项,解题关键词是“移送某市检察院”“向某市中级法院提出”。基层法院即可审理强制医疗程序,某县检察院可以向某县法院申请强制医疗,无需移送某市检察院,C错误。

  D项,解题关键词是“某县检察院”“约束措施”。对实施暴力行为的精神病人,公安机关可以对其采取临时保护性约束措施,检察院和法院无权采取。因此,D说某县检察院可以采取临时保护性约束措施错误。

  综上所述,本题答案为B。

  24.家住A市的黄某在B市出差,后乘坐由B市始发开往D市的高铁。黄某在车开出后盗窃其他旅客的财物,得手后在下一站C市高铁站下车,后乘坐长途大巴回到A市。侦查人员最终在A市黄某家中将其抓获。请问对本案拥有管辖权的法院是?

  A负责该高铁乘务的铁路公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的人民法院

  BC市高铁站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院

  CA市的人民法院

  DB市的人民法院

  正确答案:A

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  黄某在高铁运行中实施盗窃,但并未在列车运行途中被抓获,其行为属于负责该列车乘务的铁路公安侦办,未来自然应由该公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的人民法院审判,显然,A项正确。

  综上所述,本题答案为A。

  25.王某担任某刑事案件一审法院合议庭中的审判员,小林是书记员。一审作出判决后,被告人上诉,二审法院经过审理认为一审法院存在严重的程序违法,将案件撤销原判,发回重审。此时,王某已成为一审法院的审判委员会委员。下列表述正确的有?

  A一审法院重新审理的,小林不能再担任本案书记员

  B一审法院重新审理后,若案件上审判委员会讨论,王某可以参与该案的讨论

  C一审法院重新审理后,若案件上审判委员会讨论,王某可以参与该案的讨论,但不能参加表决

  D一审法院重新审理的,应当开庭审理

  正确答案:D

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  A项,解题关键词是“小林”“书记员”。合议庭由三至七名审判员或者审判员与陪审员组成,书记员在合议庭中负责记录,不是合议庭组成人员。本题中,案件由二审法院发回一审法院重审的,一审法院应当另行组成合议庭,小林作为书记员,仍可继续参加本案的审理记录工作,A说“小林不能再担任本案书记员”错误。

  BC项,解题关键词是“王某”“参与”“讨论”。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员,不得再参与本案其他程序的审判。本题中,王某曾审理过该案,案件被二审法院发回重审后,王某不得再担任本案的合议庭组成人员,也不能再参与本案的审理工作。审判委员会讨论案件,也属于审判活动的一部分,王某作为一审法院的审判委员会委员,不得参与该案的讨论,更不能参加表决。是故,BC错误。

  D项,解题关键词是“一审”“应当开庭”。在我国刑事审判活动中,除了少数特别程序(如财产没收程序、精神病强制医疗程序等)外,第一审程序必须开庭审理,第二审程序可以不开庭审理。本题中,案件被二审法院发回一审法院重新审理的,一审法院应当开庭审理,D正确。

  综上所述,本题答案为D。

  26.甲乙两国因沿海资源开发发生争端,找丙国总统居中斡旋。甲国为解决争端,封锁了乙国的海域。根据相关国际法规则,下列说法正确的是?

  A甲乙两国元首去丙国之前,可以通过网络进行秘密谈判

  B丙国总统可以在谈判前设宴并提出解决方案

  C丙国总统可以主持谈判

  D甲国的封锁行为符合国际法的规定

  正确答案:A

  文字解析

  选项A正确。争端在甲国和乙国之间发生,人家两个当然可以自己谈判协商啊。你管他是不是秘密的,是不是网络,是不是提前呢(去丙国前)……再说了,提前谈和斡旋没有冲突嘛。

  选项B错误。大家一定要注意区别斡旋和调停的区别,斡旋是第三方不实质介入谈判,包括不参与谈判,不提出方案。调停是第三方实质介入谈判,包括参与谈判,或者提出方案。换句话说,斡旋中第三方只负责拉人,组局,不介入争端解决的实质问题。调停则是第三方介入到争端解决的实质问题中。B项中丙国总统的设宴行为还属于斡旋,但是提出解决方案就过界了,超越了斡旋的范畴,所以是错误的。

  选项C错误。参见B项解析,斡旋是不参与谈判的。

  选项D错误。平时封锁作为争端解决方法,只能由安理会决定,当事国无权采取此类措施。

  综上所述,本题答案为A。

  27.甲国国际法学者约翰意图参选联合国国际法院法官,乙国作为联合国安理会常任理事国坚决反对。根据相关国际法规则,下列说法正确的是?

  A如约翰成功当选,则在涉及甲国的案件中(一般)不需要回避

  B由于乙国的反对,约翰不可能当选为国际法院的法官

  C国际法院法官人选可以由各国驻联合国代表团提名

  D约翰需要在安理会和大会都经过三分之二多数通过,才能当选国际法院法官

  正确答案:A

  文字解析

  选项A正确。国际法院法官对于涉及其国籍国的案件通常不适用回避,除非就任前曾经参与该案件。本题没有说明是否参与的问题,所以不需要回避。最完整的表述是加上“一般”不需要回避,但是不加也可以认为正确。

  选项B错误。联合国安理会常任理事国对国际法院法官的人选没有否决权。这个点属于安理会选举规则中的特殊规定,已经多次强调过。如果有否决权的话,俄罗斯同意的美国都反对;美国同意的俄罗斯都反对,那国际法院就不用开了。

  选项C错误。这是《国际法院规约》第四条的规定,属于超纲内容,但由于本题是单选,基本不影响整体判断。根据上述公约,“国际法院法官应该从常设公断(仲裁)法院各国团体所提名单之内选举产生”。以上文字来自于联合国官方网站内容,虽然拗口,但也没办法。

  另外注意,要是各国驻联合国代表团都有权利提名的话,一下好几百个,也有点夸张了。

  选项D错误。国际法院的法官必须在大会和安理会都获得绝对多数才可以当选。也就是大会和安理会分别独立选举,都是绝对多数才可以。

  大家注意,这个“绝对多数”是司法部教材的用词,具体多少并没有具体明确。就算是分别按照大会和安理会关于重要事项的通过规则,也不对。因为安理会通过决议的基本票数是9票,不是三分之二。

  本题有一定难度,C项的内容连司法部教材也没有涉及,但A项明显正确,又是单选题。所以不影响大家选择。

  综上所述,本题答案为A。

  28.甲乙两国因边界冲突发生战争,丙国宣布中立。根据相关国际法规则,下列说法正确的是?

  A乙国不得没收甲国战俘的金钱及贵重物品

  B甲国驻乙国大使馆外交人员自宣战之日起不受外交保护

  C为节省运输时间,甲国可以利用丙国领土运输军需品

  D乙国可以在甲国驻乙国使馆关闭后没收其财产

  正确答案:A

  文字解析

  选项A正确。战俘应保有其被俘时享有的民事权利,其物品,除了军事文件和军事装备外,其余自用物品一律归战俘个人所有,战俘的金钱和贵重物品可以由拘留国保存,但不得没收。

  选项B错误。战争开始,外交和领事关系断绝,但外交人员的特权与豁免不受影响。

  选项C错误。丙国属于战时中立国,有防止交战双方利用自身领土进行战争行为的义务。其实理解起来很简单, 你都中立了。怎么还能让其中一方通过你进行战争辅助行为呢?

  选项D错误。战争开始后,外交和领事关系一般自动断绝,交战国关闭其在敌国的使领馆,但接受国有义务尊重馆舍的财产和档案安全。对于使馆的财产和档案,不得没收。注意关闭也不行啊,那也是人家的财产啊。

  综上所述,本题答案为A。

  29.采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制,这体现了哪项行政法基本原则?

  A比例原则

  B信赖利益保护原则

  C考虑相关因素原则

  D公众参与原则

  正确答案:A

  文字解析

  比例原则有三方面的要求,这三个内涵是分层次的递进关系:

  第一,合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。

  第二,适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果与措施和手段之间存在着正当性。

  第三,损害最小。是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式,即行政机关能用轻微的方式实现行政目的,就不能选择使用手段更激烈的方式。通俗地说,能不侵害就不侵害,能少侵害就少侵害。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制,其实这就是比例原则的体现,A选项正确,BCD选项错误。

  综上,本题答案为A。

  30.区文化和旅游局招录1名一级主任科员,对此,下列哪个选项是正确的?

  A招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查,并对报考者申请材料的真实性负责

  B公务员试用期考核不合格被取消录用,可以提起诉讼

  C招录的公务员要具有正常履行职责的身体条件和心理素质

  D由区人力资源和社会保障局负责组织招录工作

  正确答案:C

  文字解析

  (1)招录机关当然要对当事人报考材料进行审查,但是材料的真实性怎么可能由行政机关负责呢,只能是考生自己负责啊,A选项错误。

  (2)试用期内取消录用的公务员,已经具有了公务员的身份,按照“内外看身份”的逻辑,取消录用属于不予受案的内部行为,他只能申请内部的申诉或复核,无权提起行政诉讼。故选项B是错误的。

  (3)C选项是根正苗红的正确,用常识即可轻松判断。

  (4)根据《公务员法》第24条:“中央机关及其直属机构公务员的录用,由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用,由省级公务员主管部门负责组织,必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”我们通常说公务员考试分为“国考”和“省考”,其实,就是根据这个法条来的,国家公务员考试由中央公务员主管部门负责组织,地方公务员考试,哪怕是县土地局的二级科员,也一般由省级公务员主管部门负责组织。除此以外,在特殊地域和特殊时间内,也会存在特别授权的“市考”,比如深圳市。但为了考试的公平公正,公务员考试的最低层次组织者,也就到了市级公务员主管部门了,不可能存在区县乡级的部门,比如本题的区人力资源和社会保障局组织的“县考”、“区考”和“乡考”,D选项错误。

  综上,本题答案为C。

  31.区财政局二级主任科员王某工作年限满30年,针对王某提前退休的申请,下列哪个选项是正确的?

  A王某的提前退休申请要经过任免机关批准

  B王某不能按照公务员退休待遇领取退休金

  C王某提前退休的申请应当不能通过

  D王某退休后3年内不得到与原工作业务直接相关的企业任职

  正确答案:A

  文字解析

  (1)公务员工作年限满30年,或者距国家规定的退休年龄不足5年,且工作年限满20年的,本人自愿提出申请,经任免机关批准,可以提前退休,A选项正确,C选项错误。

  (2)公务员退休(包括提前退休)后,享受国家规定的养老金和其他待遇,所以,B选项错误。

  (3)公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职3年内,其他公务员在离职2年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。本题中,王某为二级主任科员,不属于行政机关领导成员、县处级以上领导职务的公务员的情况,所以,王某在离职2年内不得到与原工作业务直接相关的企业任职,而非3年。所以,D选项错误。

  综上,本题答案为A。

  32.生态环境局局长王某因截留征收的排污费被给予记大过的处分,下列哪个选项是正确的?

  A不再享有参加培训的权利

  B处分自作出之日生效

  C18个月后王某处分自动解除

  D应当按照规定降低王某级别

  正确答案:B

  文字解析

  (1)公务员在受处分期间不得晋升职务、职级和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。但没有法律条文限制公务员在受处分期间参加培训,惩罚要和教育相结合,惩前毖后治病救人,接受培训有利于违法违纪公务员提高思想觉悟,不仅不应该被禁止,反而要被鼓励,所以,A选项错误。

  (2)与对外部的公民、法人和其他组织作出行政处罚不同,公务员内部更强调服从和效率,所以,处分自作出之日起生效,而非送达之日起,所以,B选项正确。

  (3)《公务员法》第65条规定,公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪违法行为的,处分期满后自动解除。所以,记大过的处分期限为18个月,但是要解除处分还需要有前提条件“在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪违法行为的”,所以,C选项前提表述不充分,错误。

  (4)处分种类中的警告、记过和记大过为声誉罚,不影响其现有的职务、职级、级别和工资,D选项错误。

  综上,本题答案为B。

  33.甲县自然资源局因财政科科员李某履职问题,对其予以诫勉,关于诫勉的后果和性质,下列哪个选项是正确的?

  A诫勉的性质是公务员行政处分

  B诫勉是甲县自然资源局对公务员的监督

  C李某在12个月内不得涨工资

  D诫勉属于甲县自然资源局依《公务员法》对李某的组织调动和安排

  正确答案:B

  文字解析

  表面上,本题属于偏题,因为诫勉是老师在课堂上极少提及的制度,《公务员法》也只在第57条浮光掠影地提及了一下,“机关应当对公务员的思想政治、履行职责、作风表现、遵纪守法等情况进行监督,开展勤政廉政教育,建立日常管理监督制度。对公务员监督发现问题的,应当区分不同情况,予以谈话提醒、批评教育、责令检查、诫勉、组织调整、处分。”但是,本题即使不是在行政机关工作的同学,凭借朴素常识和对《公务员法》常规考点的了解,也能解答出来,这就是我们总说的“偏题往往不是难题”。

  (1)诫勉是对思想、工作、作风等方面存在问题的干部进行教育的一种形式,由组织和纪律监察部门对干部谈话规诫、监督管理,并组织跟踪考核的制度。对于如此精确的概念,考生大都不可能知道。但诫勉的词汇含义,考生凭借常识应该能够大致猜测到是“告诫和勉励”的意思,既然都有勉励的意思,怎么可能属于公务员的处分制度呢?所以,A选项错误。

  同时,我们一再强调,公务员处分种类是封闭的六种,“警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”,除了这六种,任命题人如何“舌灿莲花”,守住本心,都不可能是公务员处分种类。

  (2)诫勉是领导和公务员谈谈话“告诫和勉励”一下,当然是组织对公务员的监督,所以,B选项正确。

  (3)只有属于公务员处分制度,在处分期间,公务员才不能涨工资,而且还有例外情形,最轻程度的处分--警告,在处分期间可以涨工资。考生比较下,“告诫和勉励”和警告哪个分量更重,更“凶残”些?应该不难发现吧,是警告。既然警告都可以涨工资,温和许多的诫勉怎么可能不能涨工资呢?C选项错误。

  (4)诫勉只是“告诫和勉励”,本身不涉及公务员工作职务的调动和重新安排,D选项错误。

  综上,本题答案为B。

  34.关于中国人民银行和中国银保监会联合制定的规章《银行卡清算机构管理办法》,下列哪个选项是正确的?

  A应当列入国务院年度立法计划

  B该规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利的规范

  C应当由中国人民银行和银保监会的部门首长共同署名公布

  D应当由国务院法制机构负责备案

  正确答案:C

  文字解析

  (1)既然《银行卡清算机构管理办法》是由中国人民银行和中国银保监会联合制定的规章,则应当列入两个部门的立法计划,而非国务院立法计划,列入国务院立法计划的是国务院自己制定的行政法规,所以,A选项错误。A选项错误率较高,是因为考生没有仔细思考,“谁家孩子谁抱走”,国务院部门规章自然列入的是国务院部门的立法计划,国务院的行政法规自然列入的是国务院的立法计划,只要明白了不同文件对应的制定主体,即可判断出A的错误性。

  (2)《规章制定程序条例》第3条第2款规定,没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。这就意味着,只有没有上位法(法律或者国务院的行政法规、决定、命令)的依据的情况下,部门规章才不得设定减损公民、法人和其他组织权利的规范,B选项遗漏了这个不可或缺的前提条件,表述错误。

  (3)部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。C项中,该规章由中国人民银行和中国银保监会联合制定,所以由两个部门的领导共同署名公布。所以,C项正确。

  (4)规章是由制定机关的法制机构负责报请备案,其实也是一种“谁家孩子谁抱走”的逻辑,谁的规章,就由自己下属的法制机构负责报备,比如,山西省政府的规章由山西省政府法制机构(山西省司法厅)报备,太原市政府规章由太原市政府法制机构(太原市司法局)报备,教育部规章由教育部法制机构(教育部政策法规司)报备。国务院法制机构(司法部)是服务于国务院的,给国务院“跑腿”,怎么可能出现国务院法制机构(司法部)负责太原市政府规章的报备事宜的荒唐情况呢?所以,D选项说法是不正确的。

  综上,本题答案为C。

  35.2021年4月21日,国务院第132次常务会议通过修订后的《中华人民共和国土地管理法实施条例》,关于该条例,下列哪个选项是正确的?

  A为授权立法

  B该条例实施后需要作出补充规定,国务院各部门可以向国务院提出条例解释要求

  C该条例应当签署总理令公布

  D因该条例属于修订,不适用《行政法规制定程序条例》

  正确答案:B

  文字解析

  (1)授权立法的含义是全国人大将本属于全国人大“法律”所规制的事项,暂时授权给国务院以行政法规的形式加以规制,《立法法》第12条规定了国务院的授权立法:“本法第十一条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。从内容上很难判断一个行政法规是国务院自有权力的立法,还是授权立法,但看文件名称,就容易判断了,国务院授权制定的行政法规,因为只是临时的被授权一段时间,探索立法经验,所以名称为“暂行条例”或者“暂行规定”,而行政法规的名称一般称“条例”,也可以称“规定”、“办法”等,可见,《中华人民共和国土地管理法实施条例》只是普通的行政法规,并非授权立法,A选项错误。

  (2)行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。国务院各部门和省级政府可以向国务院提出行政法规解释要求。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。B选项正确。

  (3)国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行,注意,签署的是“国务院令”,而非总理令。为什么全国人大的法律可以是以国家主席令的形式公布,而行政法规不能以总理令的形式公布呢?这是因为,根据宪法,国家主席是国家机构,而国务院总理并不是国家机构,国务院才是国家机构,所以,只能以国务院令的形式公布。据此,C选项错误。

  (4)《行政法规制定程序条例》第38条规定,“行政法规的修改、废止程序适用本条例的有关规定”。背后的法理很简单,对于行政法规的修改,本质上也是一种“废旧立新”的立法过程,所以,自然应当适用《行政法规制定程序条例》,D选项错误。

  综上,本题答案为B。

  36.甲公司获得《建工规划许可证》后,小区业主因采光问题向市规划与自然资源局投诉,该局调查后发现甲公司在获得许可时存在欺骗行为,遂撤销许可。甲公司起诉,法院依职权勘验现场形成勘验笔录,下列哪个选项是正确的?

  A甲公司应就不存在欺骗行为承担举证责任

  B撤销后1年内甲公司不得再申请许可

  C法庭应当出示勘验笔录,可说明情况并听取当事人意见

  D只有作出许可决定的行政机关有权撤销

  正确答案:C

  文字解析

  (1)行政诉讼的举证责任分配规则为被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。但原告在特定的情况下对特定事项也需要承担举证责任:第一,原告应当举证证明自己的起诉符合起诉条件;第二,在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经向被告提出申请的证据材料;第三,在行政赔偿、补偿诉讼中,原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。本案甲公司应当证明市规划与自然资源局撤销了自己的许可,也就是证明符合起诉条件,但撤销行为是否合法,法律依据为何?事实依据是否为欺骗?程序是否合法?这些内容均为被告行政机关的举证责任,故A项错误。

  (2)甲公司通过欺骗手段取得许可证,若取得的许可直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全,禁止3年内申请该许可,而不是“1年”。但如果在审查过程中就发现申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料,也就是申请人“未遂”,应当禁止1年内再次申请该许可。既遂3年禁止,未遂1年禁止。故B项错误。

  (3)根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第38条的规定:“当事人申请人民法院调取的证据,由申请调取证据的当事人在庭审中出示,并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。”依职权调取的证据,出示、说明、听取意见,但是不质证,而依申请调取的证据,应当由当事人质证,本题为法院依职权勘验现场形成勘验笔录,所以,C选项表述的“法庭应当出示勘验笔录,可说明情况并听取当事人意见”内容正确。

  (4)有权作出撤销决定的行政机关包括:行政行为决定机关、决定机关的上级行政机关、法院和被越权机关,D选项表述过于绝对,错误。

  综上,本题答案为C。

  37.关于行政许可的撤销与注销,下列哪个说法是正确的?

  A二者均为裁量行政行为

  B二者均属于可诉性行政行为

  C二者均为依申请行政行为

  D二者均属于行政处罚

  正确答案:B

  文字解析

  (1)行政行为根据法律约束是否严格,可以分为羁束行政行为和裁量行政行为。如果法律规范对行政机关限制得很宽松,让行政机关具有很大的选择空间,就是裁量行政行为。撤销和注销的条件均由法律严格规定,属于羁束行政行为,符合条件均应注销和撤销,比如,律师王某死亡,则司法局必须将其律师证注销,否则,司法局就会违法;张某行贿获得的驾驶证,交管局必须将其撤销,否则,交管局就会违法,没有任何的裁量空间,所以,A选项表述错误。

  (2)《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第1条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为,或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”撤销和注销都属于对于当事人权利义务构成影响的、独立的、可诉的具体行政行为。比如,律师王某并未死亡,司法局却将其律师证注销,王某不能起诉吗?这显然是说不通的。所以,B项表述正确。

  (3)根据是否以当事人的申请作为启动具体行政行为程序的条件,具体行政行为可以分为依职权的具体行政行为和依申请的具体行政行为。行政机关可以根据利害关系人的请求,也可以依据职权撤销和注销具体行政行为。比如,在核查中,交管局发现王某的驾驶证是以行贿方式取得的,此时,交管局自然可以主动将其驾驶证撤销,不需要根据当事人申请,这种情况的撤销是依职权的具体行政行为;当然也存在依申请的撤销,比如,发生交通事故后,根据受害人的举报和申请,交管局撤销王某以行贿方式获得的驾驶证。注销也存在类似的道理,所以,C选项犯了以偏概全的错误。

  (4)撤销属于独立的具体行政行为的类型,并不是处罚,比如,撤销王某以行贿方式获得的驾驶证,因为该许可证从一开始就不该属于当事人,行政机关只是拿走了一个并不合法属于当事人的许可证,所以,并没有给当事人增加任何新的负担或减损新的权益。同理,注销也不具有行政处罚的惩戒性,律师王某死亡,司法局将其律师证注销,王某并不存在违法行为,怎么可能注销是对其行为的谴责和制裁呢?所以,D选项表述错误。

  综上,本题答案为B。

  38.澳大利亚人汤姆在中国殴打他人,区公安局对其作出罚款200元、行政拘留7日的处罚决定,汤姆不服,提起行政诉讼,对此,哪个选项是正确的?

  A本案应当由基层法院管辖

  B区公安局可以附加限期出境的处罚

  C汤姆可以委托外籍律师为其诉讼代理人

  D《治安管理处罚法》没有对外国人作出特殊规定

  正确答案:B

  文字解析

  (1)涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件,属于“本辖区内重大、复杂的案件”,应当由中院管辖,A选项错误。

  (2)《治安管理处罚法》第10条第2款规定:“对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”这是《治安管理处罚法》专门针对外国人规定的处罚类型,对于中国人除了通过拘留、罚款之类的传统处罚来产生对违法行为人的威慑,还有感化和教育外,也没有更好地避免他再做违法行为的手段了,但对外国人就不同了,在惩罚后,可以直接让他远离我们的土地,避免再次破坏我们安稳美好的生活秩序。可见,B选项正确。

  其实,D选项和B选项存在一定逻辑上的互斥关系,只要知道B选项的制度,那么D选项就表述绝对了,我们的《治安管理处罚法》不是对外国人专门留有一手呢吗?可见,D选项错误。

  (3)《行政诉讼法》第100条:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,委托律师代理诉讼的,应当委托中华人民共和国律师机构的律师。”本条内容考查很偏,涉外诉讼法的行政法题目以前从未考查,但本题要做对并不难,一则可以借助刑诉和民诉的类似规定;二则可以依赖生活常识,怎么可能允许外国人在中国做律师,那不是抢我们中国律师的生意啊,我们考试这么难,怎么可能让你们来抢饭碗。C选项错误。

  综上,本题答案为B。

  39.县公安局以张某殴打他人并致轻伤为由,决定对张某行政拘留5日并处罚款200元,张某不服向县政府申请行政复议,县政府维持处罚决定。张某向法院起诉。关于本案,下列哪一选项是正确的?

  A张某申请行政复议期限为90日

  B县公安局对张某作出治安处罚期限为90日

  C本案被告为县政府

  D张某申请行政复议时可向县公安局提出暂缓执行行政拘留的申请

  正确答案:D

  文字解析

  (1)行政复议申请期为60日而非90日,所以,A选项错误。

  (2)公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过30日;案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长30日,所以,B选项错误。

  (3)“复议改变,单独告;复议维持,共同告;复议不作为,择一告”,本案属于复议维持的情况,被告应当是县公安局和县政府,C选项错误。

  (4)当事人对限制人身自由的行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,可以向作出决定的机关提出暂缓执行申请。所以,D选项正确。除此以外,考生应当注意申请暂缓拘留执行,并不意味着行政机关一定会同意暂缓,暂缓拘留执行还需要考虑其他构成条件。

  综上,本题答案为D。

  [设题陷阱与常见错误分析]本题很多同学会在B选项上判断错误,认为应当适用《行政处罚法》90日的处罚时效。《治安管理处罚法》对于治安处罚的作出时效规定为30+30日,而《行政处罚法》的处罚时效规定为:“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。”不论是从特别法优于一般法的法理出发,还是根据“法律、法规、规章另有规定的,从其规定”的除外规定,均应当适用《治安管理处罚法》的处罚时效。

  40.廖某因房屋在城区规划范围内被征收,廖某以邮寄平信的方式向市自然资源与规划局申请公开涉及项目地块的控制性规划,该局以廖某所申请信息不存在为由拒绝,廖某不服提起诉讼,法院受理了本案,下列哪个选项是正确的?

  A市自然资源与规划局收到申请的日期为该局信件签收日

  B廖某需对申请信息的存在承担证明责任

  C市自然资源与规划局有权要求廖某对申请的信息与自身特殊需要作出说明

  D如果廖某对市自然资源与规划局的答复不服,可以向市政府申请复议

  正确答案:D

  文字解析

  (1)《政府信息公开条例》第31条规定,行政机关收到政府信息公开申请的时间,按照下列规定确定:①申请人当面提交政府信息公开申请的,以提交之日为收到申请之日;②申请人以邮寄方式提交政府信息公开申请的,以行政机关签收之日为收到申请之日;以平常信函等无需签收的邮寄方式提交政府信息公开申请的,政府信息公开工作机构应当于收到申请的当日与申请人确认,确认之日为收到申请之日;③申请人通过互联网渠道或者政府信息公开工作机构的传真提交政府信息公开申请的,以双方确认之日为收到申请之日。A选项中,平信是无需签收的,行政机关会在收到申请当日与申请人确认收到,确认之日为收到申请之日。所以,A项错误。

  (2)根据行政诉讼举证责任分配规则,被诉行政行为合法性的举证责任应当由被告承担,法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务,若被告不能提供相反证据,并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的,法院不支持被告有关政府信息不存在的主张。而原告廖某只需证明曾经向市自然资源与规划局申请公开过该信息即可,所以,B选项错误。

  (3)2019年实施的《政府信息公开条例》在申请资格中体现了“一松一紧”的特点,“一松”表现在取消了申请人所申请的信息应当与“自身生产、生活、科研等特殊需要”相关的要求,所以,C选项错误。

  (4)廖某对市自然资源与规划局的答复不服,既可以向市政府申请复议,也可以向省自然资源与规划厅申请复议,所以,D选项正确。

  综上,本题答案为D。

  41.潘某向县财政局就2021年县退耕还林补贴信息申请公开,经县政府批准后,县财政局以自己的名义作出了不予公开的决定,潘某不服提起行政诉讼,下列哪个说法是正确的?

  A本案管辖法院为县人民法院

  B法院应当通知县政府参加诉讼

  C潘某应当就其与申请信息具有利害关系举证

  D潘某不能口头申请信息公开

  正确答案:A

  文字解析

  (1)被告的确定是级别管辖的做题前提。第一步,确定被告。对于经批准行为,2018年《行政诉讼法司法解释》第19条规定了“诉讼看名义”的被告确立标准,即“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为,向人民法院提起诉讼的,以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”。本题中,“经县政府批准后,县财政局以自己的名义作出了不予公开的决定”,这说明对外作出不予批准决定的是县财政局,所以本案的被告应当是县财政局。第二步,级别管辖。只有县级以上人民政府和国务院部门为被告管辖法院才是中级人民法院,“政府”只包括一般权限政府,也就是县级政府、市级政府和省级政府三类,不包括地方政府的职能部门,如省公安厅、市司法局等。县财政局等为被告时,由基层法院(也就是区县法院)管辖。第三步,地域管辖,本题不涉及特别地域管辖情形,应当由被告所在地法院管辖,也就是县财政局所在地法院。综上,本案应当由县财政局所在地的基层法院,也就是县法院管辖,所以,A选项正确。

  (2)B选项虽然没有指明法院通知县政府以何种角色参加诉讼,但是,仔细一想,县政府任何诉讼当事人的角色都无法承担,所以,B选项错误,具体来看,第一,县政府不可能成为行政诉讼案件的原告,这极容易确定。第二,如A选项所分析的,本案被告为县财政局,所以,县政府也不能作为被告参加诉讼。第三,县政府可否作为第三人参加呢?行政机关作为被告型的第三人参与行政诉讼,只有四种情况:共同行为告漏了,假共同行为和多个机关作出相互矛盾的行为但为非被告的主体、复议改变时的原机关。县政府并不属于以上四种情形,所以,法院也不能通知县政府作为第三人参加诉讼。既然县政府啥都做不了,那么,B项就是错误的。

  (3)2019年《政府信息公开条例》取消了申请人所申请的信息应当与“自身生产、生活、科研等特殊需要”相关的要求,潘某也不需要就其申请信息具有利害关系举证,所以,C选项错误。

  (4)公民、法人或者其他组织申请获取政府信息的,应当向行政机关的政府信息公开工作机构提出,并采用包括信件、数据电文在内的书面形式;采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的政府信息公开工作机构代为填写政府信息公开申请。可见,D选项错误。

  综上,本题答案为A。

  42.马某不服大学对其职称处理决定向市教育局投诉,市教育局提出初步意见后报请市政府审阅。马某了解该初步意见内容后,对初步意见不服向法院起诉。对此,下列哪一种说法是正确的?

  A因初步意见为过程性行为,不属于行政诉讼受案范围

  B因初步意见涉及大学内部事务,不属于行政诉讼受案范围

  C因初步意见为基于层级监督关系对下级行政机关作出的行为,不属于行政诉讼受案范围

  D因初步意见是对马某的复核意见,不属于行政诉讼受案范围

  正确答案:A

  文字解析

  (1)该初步意见是过程性行为,不是故事的开头,也不是故事的结尾,而是故事讲了一半的“且听下回分解”。只有通过市政府一锤定音,最终在转化为影响权利义务的行为后才能够提起行政诉讼,在目前不前不后的状态下,并没有对马某权利义务产生必然化的影响,所以,不属于行政诉讼受案范围。所以,A选项正确。

  (2)该初步意见不可诉的主要原因还不是涉及内部事务的处理,而是处理结果还没有一锤定音的出来呢。目前,怎么处理都不知道呢,有没有涉及到外部事务还都不知道呢。如果是市教育局提出初步意见后报请市政府审阅后,市政府的终局化答复是:这是内部事务,市政府我管不着,到这时候再说是涉及内部事务才能成立。所以,B选项错误。

  (3)其实,CD和B有类似的毛病,上级机关市政府处理决定没有作出,不知道其具体内容前都不好对其行为性质作出盖棺定论的判断。比如,C选项市政府会怎么决定,目前谁都不知道,市政府是监督、督促大学整改呢,还是鼓励、维持大学的行为呢?目前都不知道,所以,C选项错误。D选项也一样的道理,上级机关市政府的结论都没出来呢,怎么能说是复核意见呢?

  综上,本题答案为A。

  43.某市政府发布文件,要求本市人员超过200人以上的企业每年缴纳1万元的环境整治费,由环境生态部门收取。甲企业对环境生态局收取的1万元环境整治费不服,向法院提起诉讼,下列哪一选项是正确的?

  A该文件是具体行政行为

  B甲企业可以直接对该文件提起行政诉讼

  C环境整治费性质为行政处罚

  D甲企业可以环境生态局为被告向法院起诉

  正确答案:D

  文字解析

  (1)行政规范性文件又称为抽象行政行为,它和具体行政行为的区别在于行为的约束对象是否确定,该文件的约束对象“本市人员超过200人以上的企业”,而且是反复适用的“每年”均需要交费,即使市政府能够确定今年本市有哪些符合标准的企业,明年、后年呢?毕竟商业是瞬息万变的。所以,该文件属于约束对象无法确定的抽象行政行为,A选项错误。

  (2)当事人不能够直接起诉抽象行政行为,必须附带性地起诉,也就是,在起诉具体行政行为时(本题表现为环境生态局收取甲企业1万元环境整治费),一并要求法院审查该文件,所以,B选项错误。

  (3)行政处罚的作出一定以当事人违法为前提,如果当事人都不存在违法行为,何须通过处罚予以惩戒呢?本题,只要是规模较大的企业,均要征收环境整治费,并不存在对违法行为的惩戒,所以,征收环境整治费的性质是行政征收,而非行政处罚,所以,C选项错误。

  (4)甲企业起诉的对象是环境生态局收取1万元环境整治费的行为,根据“谁行为,谁被告”的逻辑,本题被告是环境生态局,D选项正确。

  综上,本题答案为D。

  44.徐某的丈夫在私立医院花费10万元后去世,徐某申请甲省乙县社会医疗保险事业局给予办理新农合医疗费用报销,该局以乙县政府制定的《新农村合作医疗管理办法》(以下简称《管理办法》)规定的私立医院费用不能报销为由不予报销。由于甲省政府《甲省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》并未制定私立医院的报销限制,徐某对不予报销行为提起行政诉讼,并一并请求法院审查乙县政府的《管理办法》,下列哪个选项是正确的?

  A徐某没有原告的资格

  B应该以乙县政府为被告

  C法院不能以《管理办法》确认不予报销是合法行为

  D法院应确认《管理办法》违法并予以撤销

  正确答案:C

  文字解析

  本题根据最高法公布的“行政诉讼附带审查规范性文件典型案例”中的“徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案”改编。

  (1)如果徐某的丈夫没有死亡,徐某只具有事实上的利害关系,对于不予报销行为不具有法律上的利害关系。但在本案中徐某的丈夫死亡,其作为妻子可以像继承财产一样,继受丈夫的原告资格,故徐某可以作为原告提起诉讼,A选项错误。

  (2)本案被诉的具体行政行为“不予报销”是由乙县社会医疗保险事业局作出的,“谁行为,谁被告”,本案被告自然是乙县社会医疗保险事业局,B选项错误。注意,是具体行政行为决定被告,而不是附带性审查的文件来决定被告,县公安局根据全国人大制定的法律《治安管理处罚法》罚款王某500元,难不成王某要以全国人大作为被告吗?

  (3)既然题干交代了乙县政府《管理办法》限制了徐某对私立医院医疗费的报销范围,违反了上位法甲省政府的《甲省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》,法院自然不能拿一个违法的文件来认定以它为依据的具体行政行为(不予报销行为)合法,C选项正确。

  (4)法官只是有权在具体个案当中不予适用,而不能直接宣告文件无效或撤销,中国的法院是没有直接的违宪违法审查权的,在我国宪法中,撤销和改变规范性法律文件的权力主体为人大和上级政府。可见,D选项错误。

  综上,本题答案为C。

  45.甲省住建厅、省自然资源厅和省交通厅联合下发《甲省推动城市停车设施发展实施意见》(以下简称《实施意见》),规定了以市场为导向,科学制定差异化收费标准。甲省乙市交通局对达瑞公司的停车场核定征收标准为停车后前半小时为1.2元,半小时至三小时为2.4元/小时,三小时后为4元/小时,达瑞公司对征收标准不服,提起诉讼,下列说法正确的是?

  A达瑞公司可以直接就《实施意见》提起诉讼

  B达瑞公司可以在起诉征收标准时,一并请求法院对《实施意见》进行审查

  C法院审理本案应当依据《实施意见》

  D法院审理本案应当参照《实施意见》

  正确答案:B

  文字解析

  (1)当事人在对具体行政行为提起诉讼时,可以一并请求对抽象行政行为进行审查。其中的“一并”就意味着当事人不能直接起诉抽象行政行为,而只能间接地对其提出审查要求。当事人正确的做法是:先对具体行政行为提起诉讼,同时要求法院对抽象行政行为进行附带性审查,所以A项错误,

  (2)B选项一并审查《实施意见》的附带性审查方式正确,除此以外,对抽象行政行为提起附带性审查还需要同时满足以下要件:第一,允许当事人向法院提出附带性审查的只有其他规范性文件(国务院制定的其他规范性文件除外),《实施意见》的制定者为甲省住建厅、省自然资源厅和省交通厅,均无权制定规章,只能制定其他规范性文件,该要件满足。一定要注意省政府有权制定规章,而省住建厅等不是省政府,是省政府下属的部门。第二,附带性审查的抽象行政行为必须与被诉的具体行政行为之间具有关联性,本题中的《实施意见》是市交通局对达瑞公司的停车场核定征收标准的法律依据,该要件也满足。第三,公民、法人或者其他组织一并请求法院对其他规范性文件进行审查,应当在一审开庭前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出,该要件也满足。综合来看,对抽象行政行为提起附带性审查所需要的4大构成要件B项均满足,故B项正确。

  (3)如前所述,《实施意见》的制定者为甲省住建厅、省自然资源厅和省交通厅,均无权制定规章,《实施意见》的性质为其他规范性文件。同时,法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。本案中,《实施意见》属于其他规范性文件,法院认为合法,可以选择适用;既不是依据,也不是参照。C项、D项错误。

  综上,本题答案为B。

  46.李某向市国土局申请公开其房屋所在区域1997年进行征收的相关政府信息,但市国土局超过法定期限未予公开,李某不服提起诉讼,法院适用简易程序对本案进行了审理,下列选项正确的是?

  A如果双方协商举证期限的,法院应当适用其协商的期限

  B法院可以短信送达裁判文书

  C法院可以电话传唤当事人到庭参加诉讼

  D本案应当在立案之日起60日内审结

  正确答案:C

  文字解析

  (1)根据《行政诉讼司法解释》第104条规定,适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定,也可以由当事人协商一致并经人民法院准许,但不得超过15日。虽然,行政诉讼的简易程序的举证期限可以由当事人协商一致,但需法院准许并且不得超过15日。所以,A项错误。

  (2)适用简易程序审理的行政案件,法院可以用口头通知、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤当事人、通知证人、送达裁判文书以外的诉讼文书。举证通知、开庭通知等其他诉讼文书可以通过短信进行送达,但裁判文书不可以,所以,B项错误,C选项正确。

  需要特别注意的是,可否口头送达裁判文书是行政诉讼和民事诉讼不同之处,《民事诉讼法司法解释》第261条第1款规定:“适用简易程序审理案件,人民法院可以依照民事诉讼法第九十条、第一百六十二条的规定采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达诉讼文书。”之所以会存在差异是因为民事诉讼法的司法解释制定时间晚,2022年才制定的,立法理念更先进,更有利于权利保障。

  (3)适用简易程序审理的行政案件,由审判员一人独任审理,并应当在立案之日起45日内审结。所以,D项错误。

  综上,本题答案为C。

  47.李某向民政局申请抚恤金遭拒,李某不服,提起行政诉讼,在诉讼过程中,李某申请先予执行,下列哪个说法是正确的?

  A法院可以主动作出先予执行裁定

  B如果法院作出先予执行裁定,民政局不服可以申请复议

  C李某申请先予执行,应提供担保

  D李某的先予执行申请,不属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围

  正确答案:B

  文字解析

  (1)法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件,权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的,可以根据原告的申请,裁定先予执行。我们将这种先予执行称为“可怜的人,申请可怜的钱”。李某的先予执行申请,属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围,所以,D选项错误。

  (2)“可怜的人,申请可怜的钱”,必须得当事人申请,法院不能主动作出裁定,所以,A选项错误。

  (3)由于是“可怜的人,申请可怜的钱”,当事人生活困难,所以,法律没有要求该种先予执行的申请人提供担保,C选项错误。

  (4)当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议。此处的复议不是行政复议,而是司法复议。行政复议是“民告官”,所以申请人只能是公民、法人或其他组织,而司法复议是诉讼参与人对法院的某项裁定或决定不服,而要求法院予以纠正其错误的救济制度,申请者既可以是原告,也可以是被告。所以,B选项正确。

  综上,本题答案为B。

  48.甲公司向省自然资源厅申请颁发城乡规划编制单位甲级资质证书,省自然资源厅受理申请后一直未作出答复。后甲公司向法院提起行政诉讼,请求判令省自然资源厅履行颁发资质证书的法定职责。案件审理期间,省自然资源厅向甲公司颁发了资质证书,甲公司坚持不撤诉。关于本案,下列说法正确的是?

  A省自然资源厅可以依照行政法规的规定收取办理许可的费用

  B甲公司的起诉期限是省自然资源厅受理申请之日起的6个月

  C诉讼中省自然资源厅颁发资质证书需要经法院准许

  D法院应当判决驳回原告的诉讼请求

  正确答案:A

  文字解析

  (1)《行政许可法》第58条第1款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。本题中,法律、行政法规可以对行政许可的实施和监督检查做例外的收费规定。所以,A项正确。

  (2)根据《行政诉讼司法解释》第66条的规定:“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定,对行政机关不履行法定职责提起诉讼的,应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”可见,甲公司的起诉期限的起点是行政机关履行法定职责期限届满之日,而非受理申请之日。所以,B项错误。

  对于消极不作为的起诉期,首先需要给出一个时间来推定行政机关默示拒绝的成立,在履行期限届满后,也就是拟定不作为成立之日,才是不作为作出之日,也就是行政诉讼6个月起诉期的起点。对于本题,当事人的起诉期具体应该如何计算呢?第一,由于《行政许可法》就行政机关作出许可决定规定了特别期限(除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日),所以,甲公司首先需要等20+10日,也就是等待30日行政机关履行职责,30日届满后,省自然资源厅如果没有作出准予或不予许可的决定,当事人即可从31日开始的6个月内提起行政诉讼。

  (3)省自然资源厅和法院同属于国家机关,并不是上下级关系,所以,行政机关纠正错误的行政行为不需要经过法院批准。特别是行政机关在各自领域之内比法院更具有专业判断能力,他更懂得如何去纠正自己的错误。所以,C选项错误。

  不过,毕竟诉讼程序是法院的“地盘”,行政机关还是需要给法院些“面子”的,在行政行为改变后,行政机关总得跟法院打个招呼吧,不然法院多被动啊。对此,《行政诉讼法司法解释》第81条第1款规定为,被告在一审期间改变被诉行政行为的,应当书面告知人民法院。

  (4)只有在确定被诉行政行为合法或违法的基础上,法院才能作出对应的判决,本题中,被诉行为是否合法,题干并没有具体交代,所以,法院应如何判决是无法判断的,D选项错误。

  本题虽然省自然资源厅向甲公司颁发了资质证书,但从法院的角度,甲公司并不一定具有获得许可证的资格条件,如果甲公司具有获得许可证的条件,说明当初的行政不作为行为违法,在原告不撤诉的前提下,由于当事人已经从行政机关手中获得了许可证,法院再判决被告履行职责已无意义,应当确认不作为违法;但如果法院认为甲公司不具有获得许可证的条件,说明当初的行政不作为行为是合法的,此时应当判决驳回原告诉讼请求。但如前所述,从法院的角度,不作为合法、违法的信息没有告知的情况下,我们是没办法判断应该如何判决的。

  综上,本题答案为A。

  49.孙某和孙小某为父子关系,孙某为某房屋的户主,市政府决定征收包括该房屋在内的土地用于修建市政广场,孙某和市政府签订了征收补偿协议,孙小某以自己不知情为由提起诉讼,请求法院判决该协议无效,下列哪个选项是错误的?

  A如果该协议约定了被告所在地法院管辖,则该约定无效

  B法院应当对该协议的合法性进行审查

  C该行政协议无效的原因在一审判决前消除的,法院可以确认行政协议有效

  D法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效

  正确答案:C

  文字解析

  (1)与民事诉讼相同,行政协议案件级别管辖不能协商,地域管辖中的专属管辖也不能协商,只能协商专属管辖外的其他地域管辖的情形,本题是房屋征收的不动产案件,属于专属管辖的情形,所以,A选项正确。

  (2)根据《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第11条规定:“人民法院审理行政协议案件,应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”所以,B选项正确。如果当事人的诉讼请求是被告违约,也就是认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的,法院除了审查行政协议的合法性外,还应当针对其诉讼请求,对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。

  (3)根据《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第12条第3款规定:“行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的,人民法院可以确认行政协议有效。”是一审法庭辩论终结前,而非判决前,所以,C选项错误。

  (4)根据《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第12条第1、2款规定:“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的,人民法院应当确认行政协议无效。

  人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”行政协议具有“行政性”和“协议性”双重属性,所以,行政协议无效的理由可以是行政法规则中的“没有行政主体资格”,“没有法律依据”等,也可以是民法规则中的“违反公序良俗”等,所以,D选项正确。

  综上,本题答案为C。

  50.何某因盗窃罪入狱,2020年2月12日与同监室的其他服刑人员发生肢体冲突,导致右眼受伤,2021年3月15日出狱后,进行了右眼的伤情鉴定,2021年6月25日,申请国家赔偿,以下哪个选项是正确的?

  A何某申请国家赔偿超过时效

  B如果要申请国家赔偿,应当先向监狱管理机关申请

  C如果赔偿义务机关拒绝赔偿,可以进行行政赔偿诉讼

  D伤情鉴定费属于国家赔偿范围

  正确答案:B

  文字解析

  (1)首先需要明白,本题是司法赔偿的题目,而不是行政赔偿的题目,这是做题目的起点,从题干信息中“因盗窃罪入狱”“服刑人员”等字眼均可以发现属于刑事司法行为,而不是行政机关的行政管理行为,明白这一点后,C选项很容易发现其错误,司法赔偿是不可能提起行政赔偿诉讼的。所以,C选项错误。

  (2)《国家赔偿法》第39条对国家赔偿的时效规定为,“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。”本题中即使从被侵权之日2020年2月12日起计算,2021年6月25日也没有超出国家赔偿时效,而且要考虑到“被羁押等限制人身自由期间不计算在内”,所以,何某申请国家赔偿的起点为恢复人身自由之日起,也就是2021年3月15日出狱后的2年,那就更没有超出2年的时效了,所以,A选项错误。

  (3)何某是在监狱服刑期间被殴打致伤的,所以,如果何某认为监狱管理机关存在唆使或放纵他人殴打行为,是有资格申请国家赔偿的,赔偿义务机关应当是监狱管理机关。然后,在司法赔偿程序中,不管赔偿义务机关是法院,还是检察院,还是公安局,抑或是本题的监狱管理部门,司法赔偿的第一步均应该是向赔偿义务机关申请先行处理程序,所以,B选项表达的应当先向监狱管理机关申请的表述是正确的。

  (4)从逻辑上,首先应当确定赔不赔,才能够确定赔多少、赔什么?根据本题题干表述何某“与同监室的其他服刑人员发生肢体冲突”,没有表达国家机关存在唆使他人殴打、放纵他人殴打的违法行为,那么,国家是不需要承担国家赔偿责任的,何某应该找其他服刑人员追究民事侵权赔偿责任。既然国家赔偿都不需要赔偿了,还需要讨论是否赔偿鉴定费的问题吗?这个题目命题人使用了“指东打西”的命题技巧,D选项错误。

  综上,本题答案为B。
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