二、多项选择题
51.习近平总书记关于全面依法治国的重要论述，是新时代法治中国建设的思想旗帜和行动纲领，下列选项属于习近平总书记关于全面依法治国的重要论述基本内容的是?
A.坚持加强党对全面依法治国的领导
B.坚持人民主体地位
C.坚持中国特色社会主义法治道路
D.坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍
【答案解析】
正确答案：ABCD
2020年11月17日举行的中央全面依法治国工作会议形成习近平法治思想。习近平法治思想深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题，主要包括“十一个坚持”：(1)坚持党对全面依法治国的领导;(2)坚持以人民为中心(人民主体地位);(3)坚持中国特色社会主义法治道路;(4)坚持依宪治国、依宪执政;(5)坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化;(6)坚持建设中国特色社会主义法治体系;(7)坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设;(8)坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法;(9)坚持统筹推进国内法治和涉外法治;(10)坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍;(11)坚持抓住领导干部这个“关键少数”。故，ABCD选项都正确。
52.党的十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，关于国家治理体系和治理能力现代化，下列说法正确的是?
A.我国国家治理体系和治理能力是中国特色社会主义制度及其执行能力的集中体现
B.坚持全面依法治国是中国特色社会主义国家制度和国家治理体系的显著优势
C.推进国家治理体系和治理能力现代化，既是全面依法治国的重要保障，也是全面依法治国的重要内容
D.到新中国成立一百年时，全面实现国家治理体系和治理能力现代化，使中国特色社会主义制度更加巩固、优越性充分展现
【答案解析】
正确答案：ABCD
十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确提出，“中国特色社会主义制度是党和人民在长期实践探索中形成的科学制度体系，我国国家治理一切工作和活动都依照中国特色社会主义制度展开，我国国家治理体系和治理能力是中国特色社会主义制度及其执行能力的集中体现"。故，A选项正确。
中国特色社会主义国家制度和国家治理体系的显著优势有坚持全面依法治国，B项正确。
推进国家治理体系和治理能力现代化，既是全面依法治国的重要保障，也是全面依法治国的重要内容。C项正确。
新中国成立一百年时，全面实现国家治理体系和治理能力现代化，使中国特色社会主义制度更加巩固、优越性充分展现。D项正确。
53.2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议通过《民法典》。关于《民法典》，以下说法错误的是：
A.《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，开创了我国法典编纂立法的先河
B.《民法典》系统整合了新中国七十多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族五千多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果
C.《民法典》规定了更完备、更切实的民事权利体系，完善权利保护和救济规则，已经涵盖了公民所有的民事权利
D.《民法典》规范各类民事主体的各种人身关系和财产关系，国家机关对民事主体财产的征收和征用不受《民法典》的制约
【答案解析】
正确答案：CD
《民法典》是我国第一部以法典命名的法律，故，A选项正确。
我国《民法典》的编纂坚持以人民为中心，以保护民事权利为出发点和落脚点：坚持立足国情和实际：坚持依法治国与以德治国相结合，将社会主义核心价值观融入民事法律规范，大力弘扬传统美德和社会公德，坚持科学立法、民主立法、依法立法，系统整合了新中国七十多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族五千多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果。故，B选项正确。考生注意，本选项考查的其实是中国特色社会主义法治理论“一切从中国实际出发”的基本内容，从中国国情出发，发展符合中国实际，具有中国特色的法治理论，汲取中华传统法律文化的精华，借鉴国外法治的有益经验。
《民法典》规定了更完备、更切实的民事权利体系，完善权利保护和救济规则，形成了较为有效的权利保护机制。但是，这并不意味着《民法典》已经涵盖了公民所有的民事权利。社会决定法律，法律只能反映社会。法律是有局限性的，随着社会的发展，社会物质生活条件的变化，必然会出现新的、《民法典》没有规定过的民事权利。故，C选项错误。
《民法典》是全国人大制定的基本法律，各级政府应当以保证《民法典》有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把《民法典》作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。因此，国家机关在征收和征用的过程中，必须将《民法典》作为重要标尺，不得侵犯《民法典》规定的公民各项民事权利。故，D选项错误。
54.关于加强重点领域立法，以下说法正确的是?
A.加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为
B.加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范公共服务。加强社会组织立法，规范和引导各类社会组织健康发展
C.强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。建立健全自然资源产权法律制度，促进生态文明建设
D.坚持统筹推进国内法治和涉外法治，要加快涉外法治工作战略布局，强化法治思维，坚决维护国家主权、尊严和核心利益
【答案解析】
正确答案：ABCD
全面依法治国，必然需要更多的法律。网络不是法外之地，必须加强互联网立法，依法规范网络行为。故，A选项正确。考生注意，制定更多的法律，完善更多的制度，都是正确的。不能违法是底线
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加强政治、经济、文化、生态、社会、人权、国家安全方面的立法，2018年宪法修正案将生态文明与社会文明写进宪法序言。更多的社会立法当然是正确的。但是，有考生认为，“加强社会组织立法”有错，因为，社会组织没有立法权。这些考生的问题在于，抠法治理论的字眼，“加强社会组织立法”的意思是为社会组织立法。考生务必牢记，法治理论，第一不要死记硬背，第二不要抠字眼。故，B选项正确。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加强政治、经济、文化、生态、社会、人权、国家安全方面的立法，2018年宪法修正案将生态文明与社会文明写进宪法序言。更多的生态立法也是正确的。故，C选项正确。
习近平同志在2020年11月17日举行的中央全面依法治国工作会议提出，要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。要推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体。故，D选项正确。
55.关于《立法法》，下列说法错误的是：
A.经全国人大或者其常委会授权，国务院可以就税收基本制度制定行政法规
B.经全国人大或者其常委会授权，国务院可以就诉讼和仲裁制定行政法规
C.全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会批准的自治区人大制定的民族法规
D.国务院有权改变或者撤销下级政府制定的不适当的规章
【答案解析】
正确答案：BC
根据《立法法》第8条规定，“税收基本制度”属于、法律保留”，根据《立法法》第9条规定，“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项(人犯政法)属于“绝对保留”。因此，在法律没有规定的情况下，经全国人大及其常委会授权，国务院可以就“税收基本制度”制定行政法规。但是，“诉讼和仲裁”属于“绝对保留”，绝对不允许全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规。故，A选项正确，B选项错误。
全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律。但是，对全国人大常委会批准的民族法规(自治区人大制定的自治条例或者单行条例)，全国人大只能撤销。据《立法法》第97条第(一)项：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。”故，C选项错误。考生务必牢记，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律，但是对于民族法规，只能撤销。国务院只能管一个单位，即自己的下级政府，但是权力很大，既有权改变又有权撤销。据《立法法》第97条第(三)项：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”故，D选项正确。
56.某培训企业与风投机构签订股权投资对赌协议，后因协议履行发生纠纷诉至法院。法官在审理时根据《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，认为该股权投资对赌协议违反了国务院颁布的某《条例》的规定，应属无效。法官遂引用《民法典》第153条与国务院颁布的《条例》相关条文作出裁判。关于本案，下列说法错误的是：
A.法官找寻裁判本案所需法律条文的过程属于外部证成
B.法官找寻裁判本案所需法律条文，并作出裁判的过程属于涵摄
C.本案中的案件事实属于法律推理的大前提
D.法官在本案采用了反向推理
【答案解析】
正确答案：C，D
法的证成分为内部证成与外部证成。所谓内部证成指从大小前提推导出法律决定的过程。内部证成可以保证法律推理过程的真实性，但是对于法律推理所依赖的前提的真实性无法保证，所以还需要外部证成。所谓外部证感指对内部证成所依赖的前提，包括作为大前提的法律规现与作为小前提的案件事实的真实性的证明过程，也是一个三段论的演绎推理过本案中法官从《民法典〉第153条的规定中找到“行政法规”，再找到具体的条文规定，即“国务院颁布的某《条例》的规定”，正是在证成本案推理真实性，属于外部证成。故A选项正确。
所谓涵摄就是解决法律推理大小前提之间的落差，让针对不特定主体反复适用的规范适用于特定案件中的特定主体的一个过程。演绎推理的大前提是一般性的法律规范，小前提则是特定的案件事实，由于法律规范的抽象性和法律事实的具体性，两者之间可能存在落差，不一定能够直接对接上。此时，就需要通过涵摄在大小前提之间加上数量不等的命题或步骤将两者连接起来，这些命题或步骤其实就是对法律规定(或者它所包括的抽象概念)解释的过程。
本案中，《民法典》第153条“违反法律或行政法规”的规定还很抽象，并不能直接适用在股权投资对赌协议上判断该协议的效力，找到国务院颁布的某《条例》的具体规定后，便可以直接认定该协议的效力了，这时候，作为大前提的法律规范便将作为小前提的案件事实完全的涵盖包容了，这正是涵摄的作用。故B选项正确。
成文法国家的案件审理，一般采取演绎推理，大前提是法律规范，小前提是案件事实，结论是判决。故C选项错误。
本案大前提是《民法典》第153条和国务院颁布的某《条例》的相关规定，小前提是案件事实，结论是判决，属于典型的演绎推理。故D选项错误。
57.甲欲开枪杀乙，误将丙当乙杀死，根据观点一，甲成立故意杀人罪既遂;甲欲开枪杀乙，瞄准乙开枪由于枪法不准，杀死乙身旁的丙，根据观点二，甲成立故意杀人罪既遂。下列说法正确的是?
A都是具体符合说
B观点一是具体符合说，观点二是法定符合说
C观点一是法定符合说，观点二是具体符合说
D都是法定符合说
【答案解析】
正确答案：B，D
刑法理论上，对于认识错误(具体的事实错误)的处理学说，形成了具体符合说与法定符合说两种观点。本题要确定的是，题干中的“观点一”“观点二”分别对应的是哪种学说。
题干中第一个案例：甲欲开枪杀乙，误将丙当乙杀死，属于对象错误。在对象错误这一问题上，无论是具体符合说还是法定符合说的观点，都认为行为成立故意杀人罪既遂。本题中，甲误将丙当成乙，而开枪打死丙，无论是根据法定符合说还是具体符合说，皆构成故意杀人罪既遂。题干中谈及“根据观点一，甲成立故意杀人罪既遂”。因此，观点一既可是法定符合说也可以是具体符合说。
题干中第二个案例：甲欲开枪杀乙，瞄准乙开枪由于枪法不准，杀死乙身旁的丙，属于打击错误。打击错误，又称方法错误、行为误差，是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。甲本欲侵害乙，且已经看清楚了乙(我要的菜来了)，但因为枪法不准，子弹打偏了，打到了丙，甲欲侵害的对象乙出现了，甲也看清楚了并朝着乙开枪，但却因为枪法不准击中了丙。关于打击错误，具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，甲对乙承担杀人未遂的责任，对丙承担过失致人死亡的责任，由于只有一个行为，故二者属于竞合犯，从一重罪(故意杀人罪未遂)处罚。法定符合说则认为，在故意致人死亡存在打击错误的情况下，行为人客观上的杀人行为导致了他人死亡，主观上也具有杀人故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂。所以，观点二为法定符合说。
因此，既然观点二是法定符合说，那么，观点一就是具体符合说。故B正确。
综上，B正确，观点一是具体符合说，观点二是法定符合说。D也同样正确，观点一亦可以是法定符合说，观点二也是法定符合说。故BD当选。
58.甲想骗有钱的丙，电话拨打至乙处，但是没听出不是丙的声音，骗了没有钱的乙1万元，根据X，甲是诈骗罪既遂;甲误以为15周岁的男童乙是不满14周岁的女童丙，将其拐卖，根据Y，甲构成拐卖儿童罪未遂。下列说法正确的是?
A.X为具体符合说，Y为法定符合说
B.X为具体符合说，Y为抽象符合说
C.XY均为具体符合说
D.XY均为法定符合说
【答案解析】
正确答案：A，D
题干中第一个案例：甲想骗有钱的丙，但是没听出不是丙的声音，骗了没有钱的乙1万元。甲的行为属于同一构成要件内的错误，属于对象错误。对象错误，用通俗的话来说是指“认错人了”。在对象错误这一问题上，无论是具体符合说还是法定符合说的观点，都认为甲的行为成立诈骗罪既遂。本题中，甲误将乙当成丙，实施诈骗，无论是根据法定符合说还是具体符合说，皆认为构成诈骗罪既遂。综上，X既可是法定符合说也可以是具体符合说。
题干中第二个案例：甲误以为15周岁的男童乙是不满14周岁的女童丙，将其拐卖。女童是拐卖儿童罪的对象，而15周岁的男童则不是拐卖儿童罪的对象。甲的行为属于不同构成要件间的对象认识错误，即抽象认识错误中的对象错误，亦称“大对象错误”，即错误的对象超出了该罪的保护法益(对象)的范围。
对于抽象的事实认识错误的处理，存在抽象符合说和法定符合说。抽象符合说认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内，承认故意犯的既遂。但抽象符合说违反了责任主义的原理，刑法理论上对此少有赞同。法定符合说认为，不同构成要件之间的错误，已经超出了构成要件所保护法益的范围，原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。
根据抽象符合说，甲所认识的构成要件事实(拐卖不满14周岁的女童丙)与现实发生的构成要件事实(拐卖了15周岁的男童乙)没有相一致的内容，故甲不成立任何犯罪的既遂。根据法定符合说，甲出于拐卖儿童的目的，现实拐卖了15周岁的男童乙，由于我国刑法没有将拐卖已满14周岁的男童规定为犯罪，因此甲成立拐卖儿童罪未遂。综上，甲根据法定符合说成立拐卖儿童罪(未遂)。故题干中，根据Y，应指法定符合说。
综上，X观点可以是具体符合说，也可以是法定符合说，Y观点是法定符合说。故AD正确。
综上所述，本题答案为AD。
59.乐果水果店在门外树立广告招牌“全市最好水果”，市监局依据《广告法》对其作出罚款10万元的处罚决定，该水果店提起行政诉讼后，法院认为处罚过重，将罚款改为3万元，下列选项正确的是？
A法院判决将罚款数额降低，体现了合理行政原则
B体现了执法优益性，市监局确定的罚款数额需要水果店店主协商同意
C《广告法》属于行政法规
D行政处罚要根据情理和法理作出
【答案解析】
正确答案：A，D
（1）合理原则的子原则之一的比例原则要求行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。就行政处罚而言，其表现在“能不罚，则不罚；能少罚，则少罚”上，本题法院认处罚过重，将罚款10万元改为3万元，体现了比例原则，自然也就体现了合理行政原则。A选项正确。
（2）本题非常鲜明地体现了学科交融性，B、D两项很难说是行政法的选项，还是属于法理学的内容。B项，行政执法优益权指的是行政执法机关在行使执法权时，依法享有法定的行政优益权，即执法权具有优先行使和实现的效力，而协商并不是执法优益权的体现，故B项错误。对于D项，中华法系一直传承着情与法交融于一体的传统，“法意、人情实同一体。徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”故D项正确。
（3）《广告法》的性质是法律，只有全国人大或全国人大常委会制定的法律才可被命名为“法”，比如《广告法》《道路交通安全法》和《消防法》等，C项错误。
60.某公司超标排污，甲向生态部门申请公开公司的环评文件，行政机关征求公司意见，公司以商业秘密为由拒绝，行政机关即以涉及商业秘密为由拒绝公开。下列选项正确的是？
A若某公司逾期未答复，则视为同意公开
B行政机关拒绝公开违法
C对于拒绝决定，甲应当先申请行政复议后才可以再提起行政诉讼
D甲申请信息公开时应当提供身份证明
【答案解析】
正确答案：B，D
（1）对于涉及商业秘密、个人隐私的信息，行政机关应当书面征求第三方意见，第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见，如果第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照《政府信息公开条例》的规定权衡判断是否公开。此处，既不是视为拒绝，也不是视为同意，而是由行政机关权衡判断，因为此时会存在行政机关需要平衡申请人和第三方两方利益，知情权和隐私权或商业秘密权之间没有公式般孰优孰劣的关系，行政机关只能结合具体的案情作出权衡判断，如果认为知情权更值得保护，则应予以公开，反之，则应不公开，故A项错误。
（2）涉及商业秘密的信息并非绝对不能公开，只是原则上不得公开，但以下情形除外：第一，经权利人同意公开；第二，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响。本题中，行政机关在既未书面征求第三方意见，也未判断是否存在公共利益的情况下，直接以涉及商业秘密为由拒绝公开的做法在程序上和实体上都是违法的，故B项正确。
（3）涉及复议前置的只有三种情况：行政确权案件中侵犯已经取得的自然资源的所有权或者使用权的案件、纳税争议案件以及反垄断法中的限制集中或禁止经营集中的决定。本案不属于复议前置的三种情形中的任何一种，不需要经过复议后才能再诉讼，故C项错误。
（4）为了防止在申请资格放开后，一些“匿名”申请人滥用权利胡乱申请，进而浪费有限的行政资源，要求所有申请人均需要提供身份证明，故D项正确。
61.李某连续55次申请镇政府的防汛信息公开，2019年又向镇政府申请了信息公开，政府可以采取的正确处理方式有？
A镇政府可以要求其说明理由
B如果镇政府同意公开信息，可以收取相应信息处理费用
C如果镇政府同意公开信息，不得收费
D由于李某多次申请，镇政府将该信息可以纳入主动公开的范围
【答案解析】
正确答案：A，B
（1）本题相较于2019年的题目只改动了两个选项，对于数量、频次明显超过合理范围的信息公开申请，行政机关是有权要求申请人说明理由的，故A项正确。
（2）为防止申请人滥用申请权，2019年《政府信息公开条例》规定，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，行政机关可以收取信息处理费，所以镇政府针对连续55次申请公开防汛信息的李某可以收取相应信息处理费用，故B项正确，C项错误。
（3）只有在多个申请人就相同政府信息向同一行政机关提出公开申请，且该政府信息属于可以公开的情况下，行政机关可以纳入主动公开的范围。本题中只有李某一个申请人申请多次就可以转化为主动公开，美的你腰疼，故D项错误。
62.甲县政府认为某广告公司在高速公路设置的广告牌妨碍视线，责令其限期拆除，广告公司逾期未拆除，甲县乙镇政府组织人员拆除了广告牌，广告公司将甲县政府诉至法院，要求确认强制拆除行为违法并赔偿经济损失，对此，下列哪些说法正确？
A法院应当通知乙镇政府作为第三人参加诉讼
B法院应当通知广告公司变更乙镇政府作为被告
C法院应当将乙镇政府追加为共同被告
D确认强制拆除行为违法和赔偿请求应当分别立案
【答案解析】
正确答案：B，D
（1）行政强制执行需要依附于基础决定（具体行政行为）之上而存在，强制执行以当事人不履行生效的基础决定为前提，该基础决定构成了执行的根据、前提和内容。我们通俗的说，强制执行的过程可以被称为“先说后做”，也就是遵守“先动嘴后动手”的流程，“说”就是这里的基础决定，基础决定实际上就是给当事人设定义务负担的具体行政行为，可以是要求当事人罚款、也可以是要求当事人缴税款、也可以要求当事人限期拆房子；而“做”就是在当事人逾期不履行义务的情况下的“动手”的过程，比如不交罚款、税款后的动手行为是划拨、拍卖，责令限期拆而逾期不拆除后的动手行为是强制拆除。
尤其要注意，考生最容易错的就是拆房子，考生很容易以为拆房子就是强制执行，你仔细想想，行政机关怎么可能上来就拆迁呢，连个招呼都不提前打，让我自己拆除，自己搬家的机会都没有，直接上来拆除？这里会和一般的行政强制执行一样，出现了两个行政行为：第一个是责令其限期拆除（说/动嘴），该行为是强制执行的基础决定，属于行政处罚，第二个是强制拆除（做/动手），其性质是强制执行。
责令其限期拆除和强制拆除，是两个独立的具体行政行为，两个行为均可诉讼，考生需要仔细确定诉的是责令拆除还是强制拆除，诉不同的行为会有不同的被告。本案中两个行为均在题干中出现，但当事人的诉讼请求为“要求确认强制拆除行为违法并赔偿经济损失”，这说明当事人诉的是强制执行，所以适格的被告应当是其行为作出者乙镇政府。
但是，广告公司却将甲县政府诉至法院，这属于被告“告错了”的情况，对于“告错了”法院正确处理方式为：第一步，通知原告变更被告；第二步，法院通知原告变更被告而原告拒绝变更，则由法院裁定驳回起诉，故B项正确。
A、C选项命题技巧为张冠李戴，考生应仔细区别“告漏了”和“告错了”之间的不同，“告漏了”发生情形是多个行政主体共同作出行政行为，在行政诉讼中应当有两个以上的被告，原告起诉时漏掉被告。比如应当以甲和乙两个机关作为共同被告，原告起诉时只起诉了甲机关，对于乙机关，法院应当如何处理呢？法定步骤如下：第一步，尊重原告诉权，通知原告追加被告乙机关。第二步，如果原告不同意追加，法院应当追加没有被起诉的乙机关为第三人。本题属于“告错了”的情形，应当通知原告变更而非追加被告，故C项错误。如果原告不同意变更，法院应当裁定驳回起诉，而非追加没有被起诉的机关为第三人，故A项错误。
（2）《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”可见，行政赔偿是一种独立的请求，根据不诉不理的基本原理，当事人提出后，对该请求应当独立立案，但是否需要把赔偿请求和“审理具体行政行为合法性”的普通请求案件合并审理呢，需要根据当事人意愿和法院意愿综合确定，当事人和法院有合并与不合并的选择权，所以，确认强制拆除行为违法和赔偿请求应当分别立案，但审理时候被称为“可以合并审理”，故D项正确。
63.区政府对征收了李某房屋，李某不服提起复议，市政府认为复议超过法定期限，不予受理。李某提起诉讼，下列选项正确的是？
A李某就征收决定提起诉讼，被告为区政府
B本案为复议前置案件，李某对征收决定提起诉讼，法院不应受理
C李某就复议机关不予受理提起诉讼，被告为市政府
D本案为复议前置案件，李某对复议不受理提起诉讼，法院不应受理
【答案解析】
正确答案：A，C
（1）涉及复议前置的只有三种情况：行政确权案件中侵犯已经取得的自然资源的所有权或者使用权的案件、纳税争议案件以及反垄断法中的限制集中或禁止经营集中的决定。与本案最接近的应当是第一种情形，但实际上，本案也是不满足的，首先房屋并不是自然资源，其次征收决定也不满足“给了别人”的要素，所以，B、D两项中“本案为复议前置案件”是错误的。
退一步，假设本案为复议前置案件，当事人只能诉对复议机关复议不作为，而不可直接起诉原行政行为提起行政诉讼。复议前置指的是应当经过复议，才可以起诉，经过行政复议是当事人起诉的前提条件。而原行为没有经过复议机关实体审查，不属于经过复议，所以不能诉原行为。
（2）本题为普通的复议不作为案件，当事人“择一告”，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。本案中，李某既能够以区政府为被告向法院提起行政诉讼起诉征收决定，又能够以市政府被告向法院提起行政诉讼起诉复议不作为，故A、C两项正确。
64.方某因为与陈某发生冲突，用砖头扔向陈某儿子小陈（9周岁），致使其脚部受伤，经过法医鉴定为轻微伤，县公安局决定对方某拘留10日，方某不服，申请复议。下列说法错误的是？
A方某可向县政府申请复议
B因为致使未成年人受到伤害，应当对方某从重处罚
C因方某申请复议，应暂停执行拘留决定
D陈某为复议第三人
【答案解析】
正确答案：B，C，D
（1）县公安局作出的处罚决定，复议被申请人是县公安局，而复议机关可以是县政府，也可以是市公安局，故A项正确。
（2）《治安管理处罚法》第20条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（一）有较严重后果的；（二）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。”该法条没有规定受害人为未成年人时需要从重处罚，故B项错误。
（3）被处罚人不服拘留决定，可以向公安机关申请暂缓执行拘留，但要同时满足以下条件：第一，当事人已申请行政复议或提起行政诉讼；第二，当事人主动申请；第三，公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险；第四，被处罚人或其近亲属提出符合条件的担保人，或按每日行政拘留200元的标准交纳保证金。申请暂缓执行拘留的后3个条件题干均未交代，所以方某不符合申请暂缓执行行政拘留的条件，故C项错误。
（4）方某砸伤的是未成年人小陈，所以与行政处罚有法律上利害关系的相关人是小陈，小陈可以为复议案件的第三人，只不过由于小陈是未成年人，需要由其法定代理人（比如父亲陈某或者母亲等）代为诉讼。因此复议第三人为小陈，而非其父亲陈某，故D项错误。
65.某区市场监督管理局在工作检查时发现某面粉厂房内有外地面粉包装袋，用本地面粉伪造外地面粉进行销售，便扣押了包装袋，扣留了面粉1吨，罚款10万元，该厂不服，提起复议，复议机关区政府复议维持了处罚决定。下列正确的是？
A监管局对面粉复议鉴定的费用应当由当事人承担
B罚款10万元是羁束行为
C本案被告是区市监局和区政府
D本案应当以区监管局确定级别管辖
【答案解析】
正确答案：A，C，D
（1）《行政复议法实施条例》第37条规定：“行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。”因此，本题中面粉复议鉴定的费用应由当事人承担，故A项正确。
（2）行政行为根据法律约束是否严格，可以分为羁束行政行为和裁量行政行为。如果法律规范对行政机关限制得很宽松，让行政机关具有很大的选择空间，就是裁量行政行为。一般而言，行政处罚通常是裁量行为，因为法律对于行政处罚的规定往往类似于下例：《治安管理处罚法》第61条规定：“协助组织或者运送他人偷越国（边）境的，处十日以上十五日以下拘留，并处一千元以上五千元以下罚款。”对运送他人偷越国境的违法行为人，公安局在作出处罚决定时有很大的选择空间。因为，行政处罚通常是裁量行为，故B项错误。
（3）“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”所以，本案被告为区市监局和区政府，故C项正确。
（4）在级别管辖的规则上，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关来确定案件的级别管辖。所以，本案应该由区市监局来确定管辖法院的级别，那么就应该是基层法院，故D项正确。
66.某公司欠缴企业所得税20万元，区税务局责令其限期缴纳税款，逾期不缴每日加处5万元滞纳金，该公司不服提起行政复议，复议机关作出维持决定，该公司不服提起行政诉讼。下列说法正确的是？
A本案复议机关为区政府或市税务局
B本案诉讼被告为区政府和区税务局
C本案可以由区税务局所在地基层法院管辖
D加处滞纳金的数额不得超过20万元本金
【答案解析】
正确答案：C，D
（1）根据《税务行政复议规则》第16条第1款规定：“对各级税务局的具体行政行为不服的，向其上一级税务局申请行政复议。”所以区税务局的复议机关只有市税务局，没有区政府，故A项错误。
（2）复议维持的情况下，原机关和复议机关应该作为行政诉讼的被告，但本题的复议机关是市税务局，而非区政府，所以本案的被告为原机关（区税务局）和复议机关（市税务局）。所以，故B项错误。
（3）在管辖的确立上我们遵守“先级别，后地域”的逻辑：
第一步，级别管辖，《行政诉讼法司法解释》第134条第3款规定：“复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”司法解释采用了就低原则，管辖法院按区税务局来确定，区税务局并不是国务院部门或者县级以上地方人民政府（县级政府、市级政府和省级政府），因此，本案应当由基层人民法院管辖。
第二步，地域管辖，经复议的案件，可以由原机关所在地（区税务局）或复议机关所在地（市税务局）人民法院管辖。
综上，本案可以由区税务局所在地基层法院或市税务局所在地基层法院管辖，故C项正确。
（4）为了避免“天价滞纳金”的现象，法律对于执行罚作出了三重维度的限制：
①告知义务。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。
②数额上限。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。故D项是正确的。
③期限上限。行政机关实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，只能转为拍卖或者划拨。
67.市政府对市自然资源局作出批复，同意其提交的收回某公司国有土地使用权方案。市自然资源局收到批复后，将批复交市自然资源局下属的内设机构土地储备中心执行。某公司不服批复，向法院提起行政诉讼。下列说法错误的是？
A批复不属于行政诉讼受案范围
B收回某公司国有土地使用权的行为是行政强制措施
C被告为市自然资源局
D若公司对批复不服申请行政复议，市政府为被申请人
【答案解析】
正确答案：A，B，C
本题根据最高人民法院指导案例22号“魏某、陈某诉某县人民政府收回土地使用权批复案”改编。
（1）上级对下级的申请所作出的批复，一般会被认为是内部行为，不可诉。但直接对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响，且通过送达等途径外化的，属于可诉的具体行政行为，这就是所谓的“内部行为外部化”。本题的批复就是如此，市自然资源局直接将批复予以执行，就转化为了对某公司的权利义务产生影响的具体行政行为，此时的批复扮演了收回土地的行政征收的角色，自然可诉。最高院法官在解释本题原始案例的时候指出：“本来下级行政机关根据上级行政机关的批复应当作出一个对外发生法律效力的决定，但下级行政机关担心作被告，就直接依据上级的批复实施了，如果相对人对批复不服提起行政诉讼不予受理的话，就很难得到权利救济”。故A项错误。
（2）收回国有土地使用权属于行政征收，而不是预防性的行政强制措施，故B项错误。
行政征收，是指行政机关为了公共利益的需要，依照法律规定强制从行政相对人处有偿或无偿获取一定私有财产、税费或劳务的行为。行政征收主要包括两种类型：①税费征收。征税是税务机关依法无偿强制获得公民、法人或其他组织的金钱或实物的一种行政行为，征费是指国家行政机关或者依法履行行政职能的其他组织，为满足特别的行政支出，向与特别支出存在特定关系的行政相对人收取货币的行为。比如，社会抚养费、超标排污费、教育附加费、港口建设费和公路运输管理费等。②财产征收。财产征收主要包括征收土地和房屋，征收房屋的主要依据是《城市房地产管理法》第6条，比如为兴建三峡大坝等水利、交通基础设施可以征收公民房屋。征收集体土地的主要依据是《土地管理法》第2条di4款，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
（3）对于C、D项，首先应该排除内设机构土地储备中心作为被告/复议被申请人的资格，内设机构哪怕是具体的执行者，但没有对外作出影响权利义务的意思表示能力，所以，并没有被告资格。
接着的问题就是作为被告/复议被申请人的应该是市政府，还是市自然资源局呢？复议和诉讼被申请人/被告资格确立的标准在经过批准的行为上不同，即“诉讼看名义，复议直接告上级”。诉讼看名义指的是看法律文书是以哪个机关的名义作出的，诉讼被告就是哪个机关，本题是市政府对市自然资源局作出的批复，自然是以市政府的名义作出的，所以，诉讼被告应当是市政府，而非市自然资源局，故C项错误；复议是直接以批准机关（也就是上级行政机关）为被申请人的，而不管该行为是以哪个机关的名义作出的，复议适用实质标准，谁的级别高，谁就必然做复议被申请人，所以本案被申请人是高级别的市政府，故D项正确。
当然如果题目问题是本案复议机关是谁？在完成了被申请人的确定后，复议机关是另外的问题，考生要把步骤区分开来。上一段只是在讲被申请人和被告的确定，与复议机关无关。既然上段确立了复议被申请人是市政府，复议机关是很好确立的，是市政府的上级，也就是省政府。
68.王某下班路上驾驶摩托车侧翻倒地死亡，交警大队多次调查未查明事故原因。因为交通事故原因客观上无法查清，交警大队出具了《道路交通事故证明》，记载了人员、受伤时间、经过等情况。王某所供职的嘉宝公司向人社局申请工伤认定，该局以《道路交通事故证明》未查明原因为由不予认定工伤，出具了《工伤认定中止书》。王某妻子对该《工伤认定中止书》不服提起诉讼，下列哪些说法是正确的？
A《道路交通事故证明》为行政裁决
B《工伤认定中止书》可诉
C王某妻子起诉时应当附身份证明
D嘉宝公司可为本案第三人
【答案解析】
正确答案：B，C，D
本题根据最高人民法院指导案例第69号“王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”改编。
（1）《道路交通事故证明》的性质为行政确认，行政确认是行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力的认定并且予以证明的行政行为，比如道路交通事故责任认定、工伤认定和排污不合格认定等。行政裁决中行政机关是作为第三方中立的主体身份出现的，在行政裁决法律关系中，必然会涉及三方主体；但行政确认是行政机关和行政相对人之间的双方法律关系，行政机关是以管理者的身份，而非以第三方中立主体的身份出现，故A项错误。
（2）被告作出的《工伤认定中止书》一般属于工伤认定程序中的过程性行政行为，对相对人的权利义务不会产生实质影响，一般不具有可诉性。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，属于法院行政诉讼受案范围，学理上将其称作“过程性行为终局化”。
本题题干交待，“交警大队多次调查未查明事故原因，因为交通事故原因客观上无法查清，交警大队出具了《道路交通事故证明》”，而在原因无法查清的情况下，行政机关作出的《工伤认定中止书》，事实上扮演了拒绝工伤认定的角色，属于行政不作为行为，该行为将导致原告的合法权益长期乃至永久得不到依法救济，直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产生实质影响，并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。因此，被告作出《工伤认定中止书》属于可诉行政行为，法院应当依法受理，故B项正确。
（3）在王某死亡后，其妻子作为近亲属可以提起行政诉讼，但应提交身份证明，证明自己是王某的近亲属。不是说嘴上说是王某的老婆，那就能是王某的老婆了，如果不需要提交身份证明，开玩笑说说就算的话，马峰老师微博上的老婆估计能有一个团，故C项正确。
（4）嘉宝公司作为工伤认定的申请人，是被告出具《工伤认定中止书》行为的相对人，自然与《工伤认定中止书》有法律上的利害关系，有资格作为第三人，故D项正确。
69.苏某依法获得相关许可后，在县六里养殖场饲养2000头猪，2019年，县政府发布《关于县六里畜禽养殖禁养区划定及整治工作方案》（以下简称《工作方案》），县畜牧局根据该《工作方案》责令苏某限期关闭养殖场，以下说法正确的是？
A若苏某起诉责令限期关闭行为，被告为县畜牧局
B苏某可对《工作方案》直接提起行政诉讼
C制定《工作方案》应参照《规章制定程序条例》规定的程序执行
D若苏某对责令限期关闭行为起诉，可一并请求对《工作方案》进行审查
【答案解析】
正确答案：A，C，D
（1）责令苏某限期关闭养殖场的行为是县畜牧局作出的，县畜牧局有独立对外展开行政活动并承担行政责任的能力，所以若苏某提起诉讼应将县畜牧局列为被告，故A项正确。
（2）当事人在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对抽象行政行为进行审查。其中的“一并”就意味着当事人不能直接起诉抽象行政行为，而只能间接地对其提出审查要求。当事人正确的做法是：先对具体行政行为提起诉讼，同时要求法院对抽象行政行为进行附带性审查，所以B项错误，D选项一并审查《工作方案》正确。除此以外，对抽象行政行为提起附带性审查还需要同时满足以下要件：第一，允许当事人向法院提出附带性审查的只有其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外），《工作方案》的制定者为县政府，属于无权制定规章，只能制定其他规范性文件的主体，该要件满足。第二，附带性审查的抽象行政行为必须与被诉的具体行政行为之间具有关联性，本题中的《工作方案》是县畜牧局责令苏某限期关闭养殖场的法律依据，该要件也满足。第三，公民、法人或者其他组织一并请求法院对其他规范性文件进行审查，应当在一审开庭前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出，该要件也满足。综合来看，对抽象行政行为提起附带性审查所需要的的4大构成要件D项均满足，故D项正确。
（3）其他规范性文件并没有专门立法规定其制定程序，只在《规章制定程序条例》中第36条规定了参照规章的模式，“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行”。即使考生对该条款不熟悉，但下位法在制定时要参照上位法，可以从法律常识推断出结论，故C项正确。
70.县环保局调查后，发现某企业有严重环境污染问题，县政府据此责令企业停业整顿，企业不服，提起行政诉讼，下列说法正确是？
A本案被告是县环保局
B责令停业整顿是行政处罚
C本案审理对象为责令停业整顿和某企业排污行为的合法性
D如果当事人同意，一审法院可以简易程序审理本案
【答案解析】
正确答案：B，D
（1）虽然某企业有严重环境污染问题的证据是县环保局调查发现的，但最终作出责令企业停业整顿的是县政府，也就是说行政处罚的意思表示是县政府作出的，所以被告应当为县政府，故A项错误。
（2）责令停业整顿实际上就是行政处罚种类中的责令停产停业，是指行政机关暂时或永久地停止违法行为人生产经营活动和其他业务活动的制裁方法，其行为性质属于行政处罚，故B项正确。
（3）法院审理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审查。这意味着，第一，只有被诉行政行为才可以成为法院的审理对象；第二，只有行政行为才属于审理对象，当事人行为不能被称为审理对象；第三，法院的审查强度为只审查合法性，合理性问题不属于行政诉讼的审查范围。本题中，法院审查的是责令停业整顿行政处罚的合法性，而不直接审查某企业排污行为的合法性，故C项错误。
（4）第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序，故D项正确。
71.县环保局认为某公司超标排污，在委托市监测中心站检测后，依据监测中心站出具的检测报告、现场录像与证人证言，对该公司作出罚款30万元的处罚，某公司不服起诉，该局向法院提交了以上证据，下列说法正确的是?
A证言应有证人身份证明文件
B提交视频应该注明制作方法、制作时间、制作人员以及证明对象
C检测报告是现场笔录
D若依法应该对该公司作出处罚，县环保局却不给予处罚，市环保局可以直接作出处罚决定
【答案解析】
正确答案：A，B
（1）证人证言要证明的是“谁说了话”“说了什么话”，并用文字记载下来，关键是证明“谁说了话”，证词仅有证人的签字，是不足以证明“谁”说的，同名同姓的情况在实践中屡见不鲜，只有加上身份证复印件等信息才能证明是“谁”提供的证言，故A项正确。
（2）当事人向法院提供视听资料的，应当注明制作方法、制作时间、制作人员和证明对象等，便于法院核实视听资料的真伪，故B项正确。
（3）现场笔录是行政机关在行政程序中当场制作而成的证据种类，监测中心站出具的检测报告，一不是行政机关制作，二不是在执法现场形成，所以，并不属于现场笔录，而属于鉴定意见，故C项错误。
（4）“职权法定”是行政主体理论的基本要求，也就是说法律规定属于谁的职权，就是属于谁，既不可以“以下犯上”，即下级超越上级职权作出决定，也不可以上级超越下级职权作出决定，否则行政管理秩序的金字塔般的阶层性就荡然无存，会导致管理秩序的混乱，故D项错误。
本选项考查了相当前沿的法学知识点，《行政处罚法（征求意见稿）》第21条第3款曾规定：“上级行政机关可以直接查处下级行政机关管辖的行政案件，也可以将其管辖的行政案件交由下级行政机关管辖。”李洪雷教授对此评价到，这一规定“违背了级别管辖的基本原理，导致级别管辖名存实亡；根据级别管辖原理，只有在案件重大复杂、存在被延误的危险或者下级不执行上级机关的指示等特殊情况下，上级机关才可以直接查处下级机关管辖的行政案件”。上级可以查处下级案件的条款，从《行政处罚法（征求意见稿）》到后来一审稿、二审稿和最终稿的删除，实际上也表达出理论和实践界的通行观点，也就是在一般情况下，上级行政机关不可以直接查处下级行政机关管辖的行政案件。
72.2019年2月国务院发布了《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》（国发〔2019〕5号），对此，说法正确的是？
A该意见对行政机关有约束力
B该意见为行政法规
C该意见不可以进行附带性审查
D法官若发现违法可以判决撤销该文件
【答案解析】
正确答案：A，C
（1）本题和2019年相关考点题目的题干一致，替换了两个选项，B、C两项内容没有更换，《意见》的性质为其他规范性文件，不属于可以附带性审查的文件，故B项错误，C项正确。
（2）该《意见》的制定者为国务院，对于下级行政机关自然会产生约束力，故A项正确。
（3）中国的宪法制度中，法院系统没有违法审查权，法院无权直接撤销文件或宣告文件无效，故D项错误。
73.为了解决甲县某自然保护区内矿山企业勘查开发建设活动造成的生态环境问题，甲县政府开会形成了《甲县自然保护区内工矿企业退出方案的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。县环保局根据《会议纪要》和鼎天公司签订了采矿权退出补偿协议，根据该协议鼎天公司退出保护区的煤矿开采，县环保局一次性补偿该企业50万元。协议签订后，鼎天公司认为协议补偿数额过低，以协议显失公平为由，起诉要求法院撤销该协议。下列说法正确的是？
A本案适用行政诉讼的6个月的起诉期
B本案可以协议中级人民法院管辖
C鼎天公司在起诉时可以要求一并审查《会议纪要》
D本案应当由鼎天公司就撤销的事由承担举证责任
【答案解析】
正确答案：C，D
（1）《行政协议司法解释》第25条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”在起诉期和判决两个诉讼程序“一头一尾”的问题上，《行政协议司法解释》采用了“二分法”，即除了行政机关单方变更或解除协议外，其他内容同民法、同民诉，也就是说，考生只需要判断当事人提起的行政协议案件纠纷类型，如果是因政府单方变更或解除协议产生的纠纷，就按照行政诉讼的起诉期、具体行政行为的判决等走行政路线，其他纠纷类型就按照民法时效、民事合同判决等走民事路线。本题是当事人要求撤销协议，应当适用民法时效，故A项错误。
（2）根据《行政协议司法解释》第7条规定：“当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”这里能够协议管辖的只有一般地域管辖，级别管辖不能根据协商而确定，级别管辖依然和普通行政诉讼案件一样，被告为县级以上政府或国务院部门时，应当由中院管辖，而县环保局为被告的时候，只能是基层法院管辖，所以，B项的协议“中院管辖”错误。
（3）公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外）不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这里的行政行为不仅包括具体行政行为也包括行政协议，对行政协议起诉时，也可以请求法院对行政规范性文件（抽象行政行为）进行附带性审查，只要文件是行政协议或具体行政行为作出时所依据的其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外）即可，本题《会议纪要》是行政协议的依据，而且其性质也是其他规范性文件（判断方式为排除法，县政府只能制定其他规范性文件，制定不了规章，规章制定主体为省政府/市政府/国务院部门），故C项正确。
（4）在行政协议案件中，只要涉及“合法性”问题，则由被告承担举证责任，其他事项同民诉，也就是，原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任；对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故D项正确。
74.张某因为涉嫌诈骗，被市检察院于2017年9月10日批准逮捕，随后移送到市中级人民法院审理。市中级人民法院一审判处张某有期徒刑13年。张某对一审判决不服，提起上诉。2019年10月30日，省高级人民法院宣告张某无罪。2019年12月5日，张某申请国家赔偿，对此，下列说法不正确的是？
A本案赔偿义务机关是市检察院
B赔偿标准按2017年度国家日平均工资确定
C张某不服赔偿义务机关的赔偿决定，应该向上一级机关提起复议
D张某不服赔偿义务机关的赔偿决定，应该向上一级法院提出赔偿诉讼
【答案解析】
正确答案：A，B，C，D
（1）对错误限制公民人身自由的赔偿义务机关的确定采用了后置原则，即“谁最后作有罪决定，谁赔偿”。本题中最后一个认定当事人有罪的机关为市中院，而非市检察院，所以赔偿义务机关应当为有期徒刑判决的作出者市中院，故A项错误。
（2）赔偿金标准应按照赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度国家职工日平均工资计算，张某2019年申请赔偿，作出赔偿决定必然晚于2019年，所以不可能是按照2017年度国家职工日平均工资计算，故B项错误。
（3）本题赔偿义务机关是法院，对赔偿决定不服的，可以直接向上级法院赔偿委员会申请赔偿，无须申请复议，故C项错误。
（4）《国家赔偿法》第24条第3款规定：“赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”司法赔偿和行政赔偿不同，虽然最终的裁判者都为法院，但司法赔偿为非诉讼救济，只能是向法院申请司法赔偿，而不可被称为提起司法赔偿诉讼，故D项错误。
75.区公安局于6月15日，以张某涉嫌诈骗为由将其刑事拘留，同年6月26日取保候审，8月5日区检察院决定逮捕，在审查起诉阶段，检察院以证据不足为由，作出不起诉决定，张某申请国家赔偿，下列说法正确的是？
A赔偿义务机关为区公安局
B张某应当先向区检察院申请赔偿
C赔偿义务机关可就赔偿项目与张某进行协商
D取保候审期间不属于国家赔偿的范围
【答案解析】
正确答案：B，C，D
（1）对错误限制公民人身自由的赔偿义务机关的确定采用了后置原则，“谁最后作有罪决定，谁赔偿”。本题中最后一个认定当事人有罪的机关为检察院，而非公安局，所以，赔偿义务机关应当为逮捕的决定者即区检察院，故A项错误。
（2）不管是行政赔偿诉讼还是司法赔偿，首先需要经过赔偿义务机关先行处理，才可以步入后续程序，本题赔偿义务机关是区检察院，所以张某应当先向区检察院申请赔偿，故B项正确。
（3）赔偿义务机关可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商，故C项正确。
（4）在国家赔偿法中，限制人身自由赔偿范围的口诀为：“没罪关了就要赔，有罪关了也白关”，这里的“关”指的是实际羁押，主要包括有期徒刑判决、拘役、无期徒刑等对公民的人身自由构成实际限制的刑事行为，如果对公民的人身自由的限制不是通过实际羁押的方式来进行的，国家不承担赔偿责任，比如减刑、假释、保外就医等。本题中，取保候审没有对公民进行实际羁押，因此这部分不赔，故D项正确。
76.以下哪些行为构成不作为犯罪?
A孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止，孙某构成故意杀人罪
B赵某看到自己12岁的儿子盗窃别人的手机而不制止，赵某构成盗窃罪
C李某在岳母家看到妻子拿刀伤害岳母而不制止，李某构成故意伤害罪
D钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，钱某构成遗弃罪
【答案解析】
正确答案：A，B
A正确。根据《民法典》第26条第2款的规定，成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
孙某对自己的父亲具有法定的保护义务，也即在亲眼看到成年弟弟杀死自己的父亲时，孙某有制止的义务。因此，孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止的，构成不作为的故意杀人罪。
有同学可能认为孙某的弟弟是成年人，孙某没有阻止成年弟弟犯罪的义务。但是，本案中孙某弟弟的犯罪对象是孙某具有保护义务的父亲，因此孙某能阻止而不阻止的行为构成不作为的故意杀人罪。例如，妻子杀害婆婆时，在场的丈夫不阻止的，妻子成立故意杀人罪，丈夫成立不作为的故意杀人罪。
B正确。父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。行为人基于法律规定对他人负有监管、监护等义务时，要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。赵某作为自己12岁的儿子(未成年人)的法定监护人，在看到自己儿子盗窃他人手机(法益侵害行为)时，具有法定的阻止的义务，赵某不阻止的构成不作为的盗窃罪。类似的真题，2014年卷二5.C.甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲成立不作为犯罪。
C错误。数个主体可能同时对某一法益具有作为义务，存在优先履行作为义务的主体，而使得其他人不再具有作为义务。本案中，李某的妻子对自己的母亲(李某的岳母)，相对于李某而言，具有优先的作为义务。故，李某的妻子伤害自己的母亲，即李某的岳母时，李某不制止的，不成立作为的故意伤害罪。丈夫杀死自己的母亲时，妻子不阻止的是否成立不作为的故意杀人罪，张明楷教授倾向于否定回答。
D错误。遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。根据《民法典》第1074条的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。该选项中，钱某的外孙女的母亲仍然健在，其对自己的外孙女并无法定的抚养义务。因此钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，并无救助义务，因而钱某不构成遗弃罪。数个主体可能同时对某一法益具有作为义务，可能存在强弱之别或层级关系，存在优先履行作为义务的主体时，而使得其他人不再具有作为义务。例如，夫妻与丈夫的年迈母亲共同生活。在母亲生病或摔倒时，社会一般观念会认为首先是丈夫具有救助义务，夫妻二人均不救助导致母亲死亡的，只需要追究丈夫的刑事责任，即便认为妻子具有救助义务，也不应追究妻子的刑事责任。
虽然根据一般社会观念，对于未成年的(外)孙子女，(外)祖父母应该具有抚养、救助义务。但本案中，钱某的女儿与钱某自己相比，钱某女儿对外孙女的抚养、救助义务更优先，因此作为优先义务人的钱某女儿遗弃外孙女时，钱某没有阻止的不负刑事责任，不构成遗弃罪。
综上所述，本题答案为AB。
77.下列关于因果关系说法正确的是?
A甲醉酒在高速公路上正常行驶，同向行驶的乙突然超速撞到甲的车，使在甲前面行驶的车被撞，车里的人受重伤，甲的驾车行为和车主受伤结果之间没有因果关系
B甲、乙飙车竞速，乙撞上了正常行驶的丙，致丙重伤。丙的重伤结果和甲的飙车行为之间具有因果关系
C甲抢夺了被害人徐某财物就跑，被害人徐某紧追不舍，甲在逃跑过程中跨越栏杆时，过失将栏杆带倒了。徐某追赶过来后，撞向了被甲撞倒的栏杆，身受重伤。甲的行为与徐某的重伤结果之间具有因果关系
D甲盗窃后，逃跑过程中过失推倒行人毛某，导致毛某受伤。毛某的受伤结果与甲的行为之间具有因果关系
【答案解析】
正确答案：A，D
A正确。刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。甲虽然醉酒驾驶，但并不是因其醉酒行为导致前面的车被撞，刑法禁止醉酒开车这一规范的目的在于，防止醉酒状态下人的辨认、控制能力减弱而导致车辆失控，并非为了防止其他人超车而撞伤他人。换言之，即便没有醉酒驾驶，正常驾驶，乙超速驾驶也会撞伤车主。从这一意义上来看，甲的醉酒驾驶行为本身与重伤结果之间不存在因果关系，不需要对甲的驾车行为本身进行客观归责。而是乙这一介入因素导致了危害结果的发生，这一因素独立地导致了受伤结果出现，乙应对该结果承担责任，故甲的驾车行为和车主受伤结果之间没有因果关系。
B错误。本案中，乙的行为造成了被害人丙的重伤结果，故乙的行为与被害人丙的重伤结果之间具有因果关系。但是，乙的飙车行为是其自由意志选择的结果，并非甲的行为所导致，尤其是飙车所造成的事故是乙自身的行为造成的，与甲的行为没有关系，故甲的飙车行为与丙的重伤结果之间没有因果关系。
C错误。谁支配风险，谁对结果承担责任。在“你追我逃”型的案件中，风险的支配权在追赶者手中。本案中，徐某虽然是被抢夺的被害人，但同时，在徐某追赶甲过程中，风险完全由徐某自己支配。徐某自己造成了重伤结果的，由徐某本人负责。
D正确。甲盗窃后，逃跑过程中过失推倒行人，因果关系强调的是事实层面行为与结果之间的因果关系，甲的过失推倒行为直接的引起了行人受伤的结果，根据条件说，两者之间具有因果关系。
综上所述，本题答案为AD。
78.《刑法》第125条规定了非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。甲通过互联网购买爆炸物，向卖家支付价款后，卖家发货时出错，将爆炸物发成了价值相同的军用子弹，关于本案的分析，下列哪些选项是错误的?
A甲虽有购买爆炸物的故意，但未能网购到爆炸物，构成非法买卖爆炸物的未遂
B没有枪支，军用子弹本身不足以危害公共安全，故不能以非法买卖弹药罪追究甲的刑事责任
C甲主观故意与客观行为并不统一，故不能以《刑法》第125条追究甲犯罪既遂的刑事责任
D甲在客观上购买了军用子弹，但主观上没有购买子弹的故意，甲不构成非法买卖弹药罪
【答案解析】
正确答案：A，B，C，D
首先，选择性罪名中所针对的数个性质不同的犯罪对象，属于同一犯罪构成的范围，因而属于具体的事实认识错误，即行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，也称之为同一构成要件内的错误。换言之，故意杀人罪的对象是“人”，其中，“人”可以是张三、李四，误将张三当作李四，属于同一构成要件内的错误，不影响故意杀人罪既遂的成立。那么，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的对象是“枪支、弹药、爆炸物”，无论“枪支”“弹药”“爆炸物”，均属于该罪的对象，对该类对象的认识错误，属于同一构成要件内的错误，不影响故意犯罪既遂的成立。
其次，甲购买爆炸物却收到了军用子弹的行为成立非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。枪支、弹药爆炸物是《刑法》第125条并列规定的3种可以选择的对象，说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为;既然是同一犯罪行为，没有超出同一构成要件的范围，根据法定符合说，这种错误便不影响非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的成立。
张明楷教授认为，具体符合说的缺陷之一是，不利于解决选择性构成要件要素的认识错误问题。此外，张明楷教授还认为，刑法分则的不少条文规定了选择性要素，如果要认定选择性行为对象这一事实错误成立故意的既遂犯，就只能采取法定符合说。故，本题中，爆炸物和子弹是等价的，根据法定符合说，成立非法买卖弹药罪既遂。
再次，甲以购买爆炸物的故意，实际上实施了购买军用子弹的行为时，其行为性质具有法益侵害性;并且，购买爆炸物行为和购买军用子弹行为的法益侵害性并没有任何的不同，都有危害公共安全的可能。
综上，爆炸物与弹药均属于《刑法》第125条非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的对象，本案中的认识错误，属于同一构成要件内的错误(对象错误)，不影响犯罪既遂的成立。甲的行为构成非法买卖弹药罪的既遂。故A、C、D错误。
B错误。《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚，并且根据《枪支管理法》规定，枪支所用的弹药也属于本罪的犯罪对象。
因此，即使非法买卖军用子弹的，军用子弹本身也有危害公共安全的可能，也能以《刑法》第125条规定的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪追究甲的刑事责任。
综上所述，本题答案为ABCD。
79.陈某一个人持刀去超市抢劫，店员刘某与其扭打起来，期间刀不慎滑落，刘某将刀捡起丢向另一名店员张某，但是由于失误伤到张某头部，致其重伤。陈某眼见不能成功就往外跑，骑上一辆自行车逃跑，刘某往外追，追上后将陈某抱摔在地，导致自己重伤，陈某轻伤。下列选项正确的是?
A尽管刘某重伤，但陈某不构成抢劫致人重伤
B陈某不对张某的重伤结果负责
C刘某出去追陈某，构成正当防卫
D刘某因为防卫行为对张某造成重伤，构成防卫过当
【答案解析】
正确答案：A，B
A正确。刑法对抢劫罪规定结果加重犯，是指抢劫行为本身导致了被害人的重伤、死亡结果，特别要求抢劫行为与重伤、死亡结果之间具备直接性要件，且行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性。倘若追赶抢劫犯过程中，被害人(追赶者)刘某自己过失摔成重伤的，应由其自己对重伤结果负责，不能让抢劫的行为人(逃跑者)陈某对此结果负责，陈某不构成抢劫致人重伤。
质言之，在追赶过程中，风险的支配权在刘某手中，刘某本人应对该重伤结果负责。
B正确。首先，陈某的抢劫行为本身并没有导致被害人张某重伤。刑法对抢劫罪规定结果加重犯，是指抢劫行为本身导致了被害人的重伤、死亡结果，特别要求抢劫行为与重伤、死亡结果之间具备直接性要件，且行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性。本案中，造成被害人张某的重伤结果，并非陈某的抢劫行为本身所导致，而是刘某的“扔刀”行为所导致的。
其次，刘某扔刀的行为，会造成他人重伤结果，对于陈某而言，是难以预见的，可以认为是异常的因素，陈某的抢劫行为与张某的重伤结果之间也没有因果关系。陈某对抢劫行为持故意心态，但是陈某对于加重结果并没有过失，其只有不慎滑落刀的行为，陈某也无法预见到刘某将刀捡起会丢向另一名店员张某，甚至伤到张某头部，致其重伤。
因此，陈某不构成抢劫致人重伤，其对张某的重伤结果不负责任。
C错误。首先，陈某的不法侵害行为已经结束，并逃离该商店，店员刘某不具有防卫的时间条件。正当防卫的成立条件之一要求不法侵害正在进行(紧迫性)，即不法侵害已经开始且尚未结束，不法侵害正在进行时，才令法益处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。本题中陈某眼见不能成功就往外跑，骑上一辆自行车逃跑，说明其已经放弃了抢劫行为，根据一般的生活经验，被告人已经没有继续侵害的意图，也放弃了不法侵害，那么不法侵害就结束了。至此，陈某构成抢劫未遂，店员刘某追陈某不构成正当防卫。
其次，虽然在财产犯罪的案件中，被害人可以延长防卫时间至不法侵害结束后，但延长防卫时间的理由是考虑到延长防卫可以追回财产损失，而本案刘某并不具备这一理由。在财产型违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。本案中，陈某虽然实施了财产犯罪(抢劫罪)，但其离开该商店时分文未得，作为商店、刘某而言，并不存在财产损失，陈某的不法侵害已经结束，刘某并不具备实施正当防卫的时间条件。
D错误。首先，刘某的行为难以认为是正当防卫，正当防卫必须针对不法侵害人本人。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫的成立条件之一要求必须针对不法侵害人本人进行防卫。刘某在当时高度紧张的时刻，“不得已”实施防卫行为的情况下，损害了无辜的第三者张某的利益，应成立紧急避险。
其次，即便认为是避险行为，也不能认为是“过当”。判断防卫行为或者避险行为是否过当，不能唯结果论，只有行为与结果的双重过当，才能认为是避险过当。本案中，刘某的行为本身是“适当”的，为了防止陈某的进一步侵害，将陈某掉下的刀扔给张某，本身是适当行为，即便造成了张某的伤害结果，也不能认为行为是过当的。
综上所述，本题答案为AB。
80.关于共同犯罪和认识错误，下列选项正确的是?
A乙对丙实施杀害行为后，甲来到现场。甲误以为乙已杀死丙，帮助乙毁灭尸体，将尸体投入江中。经鉴定，丙系溺水身亡，甲不构成帮助毁灭证据罪
B甲误以为乙利用网络实施诈骗，实施了帮助行为。实际上，乙利用网络传播淫秽视频。甲构成帮助信息网络犯罪活动罪
C甲误以为乙正在对丙实施抢劫，进而对乙实施了帮助行为，实际上乙是对丙实施了敲诈勒索，甲成立敲诈勒索共犯
D甲误以为乙具有刑事责任能力，而教唆乙杀人，乙接受并实施了杀人行为，但实际上，乙无刑事责任能力。甲不成立故意杀人罪的教唆犯
【答案解析】
正确答案：B，C
A错误。首先，甲有帮助毁灭证据的行为及故意，应构成帮助毁灭证据罪。
其次，甲的行为导致了被害人死亡结果，如果认为甲主观上存在过失，则甲的行为成立过失致人死亡罪。
最后，由于甲仅实施了一行为，系帮助毁灭证据罪与过失致人死亡罪的竞合犯，择一重罪处罚。因此，甲的行为至少构成了帮助毁灭证据罪。
B正确。《刑法》第287条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
首先，根据《刑法》规定，成立帮助信息网络犯罪活动罪，只要求行为人有帮助他人“犯罪”的故意，而对他人实施的犯罪无具体要求。
其次，本案中的认识错误，属于同一构成要件内的错误(对象错误)，不影响犯罪既遂的成立。即，无论是帮助他人诈骗，还是帮助他人传播淫秽物品，均成立帮助信息网络犯罪活动罪。
综上，甲的行为成立帮助网络信息犯罪活动罪。类似的真题如：2011年卷二12.B.将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立。因为，无论是贪污犯罪所得，还是毒品犯罪所得，均属于洗钱罪的上游犯罪，这种错误不影响洗钱罪的成立。
帮助犯的认识错误，是指帮助犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。甲误以为乙利用网络实施诈骗，实施了帮助行为，实际上，乙利用网络传播淫秽视频，按照主客观相统一原则，甲构成帮助信息网络犯罪活动罪。
C正确。本案属于帮助犯的认识错误。帮助犯的认识错误，是指帮助犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。本案中，甲误以为乙对丙实施抢劫，进而实施了帮助行为，实际上乙实施了敲诈勒索，即是帮助犯的认识错误。
按照主客观相统一原则，甲想帮助乙实施抢劫罪，但本项中不存在抢劫行为，客观上不存在抢劫的客观危险性，因此甲不构成抢劫罪的帮助犯。甲事实上对乙的敲诈勒索罪进行了帮助，甲只构成敲诈勒索罪的帮助犯。可以认为，抢劫罪是程度更为严重的敲诈勒索罪罪的范围内成立共同犯罪。
D错误。教唆犯的认识错误，是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。本题属于教唆者甲以为乙具有刑事责任能力，而教唆乙杀人，以教唆犯的故意，实际上起到了间接正犯的效果。就教唆犯和间接正犯的关系而言，可以认为，间接正犯是程度、性质更为恶劣的教唆犯。间接正犯操控、支配了犯罪的进程、操控了他人的行为，而教唆犯与被教唆者组成的共同犯罪中，二人共同决定了犯罪的进程。
间接正犯除了具有教唆犯的基本特征(客观上引起了他人的犯罪行为)，还多出了一个特征(控制、支配、欺骗他人实施不法行为)。而在教唆犯的情况下，教唆者是如实向被教唆者表达了犯罪的想法。可以认为，间接正犯较之教唆犯性质更为严重，间接正犯是欺骗型、逼迫型、控制型的教唆。基于这种认识，行为人主观上想教唆他人犯罪，但实际上起了间接正犯的效果，仅成立低位的教唆犯。行为人主观上想利用他人犯罪(间接正犯)，但实际上起到了教唆犯的效果，也仅成立低位的教唆犯。就教唆犯的认识错误，具体可以分为如下情形：
第一，行为人以教唆犯的故意，但客观上起到了间接正犯的效果，成立教唆犯。例如，甲误以为乙具有刑事责任能力，而教唆乙杀人，乙接受并实施了杀人行为，但实际上，乙无刑事责任能力(系精神病人)，甲的行为成立教唆犯。因为甲主观上并没有操控、支配乙的想法，即没有间接正犯的想法。
第二，行为人以间接正犯的故意，但是客观上起到了教唆犯的效果，成立教唆犯。例如，甲误以为乙没有责任能力(如认为乙只有8周岁)，教唆乙实施盗窃行为。但事实上乙已经18周岁，乙听从了甲的唆使而实施了盗窃行为。甲主观上虽然有间接正犯的故意，即操控、支配、控制乙，但乙完全明白甲的想法，乙的行为亦是其本人自由意志选择的结果。甲事实上并没有操纵、支配、控制乙，甲成立盗窃罪的教唆犯。本选项即属第一种情形，成立教唆犯。
综上所述，本题答案为BC。
81.陈某和朱某共谋到丙家一起去入户抢劫，朱某负责入户去抢劫，陈某负责去望风。陈某去望风的时候因为附近有人来往，感到害怕，打电话给朱某说：“我回去了，不想抢了。”朱某表示同意，陈某离开后，朱某继续实施抢劫。后来朱某又因为被害人家里太穷了，心生怜悯，不想抢了，也回去了。下列说法正确的是?
A陈某是犯罪未遂
B陈某是犯罪中止
C所有共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止状态必须一致
D朱某是犯罪中止
【答案解析】
正确答案：B，D
第一，朱某的行为成立犯罪中止。朱某在实施抢劫罪的过程中，因为被害人家里太穷而放弃犯罪，属于“出于己意”而自动放弃犯罪，成立犯罪中止。
第二，陈某的行为成立犯罪中止。陈某在共同犯罪的过程中，已经明确告知朱某其退出共同犯罪的意思，并且得到了朱某的同意。因此，无论朱某后续的犯罪行为是否既遂，陈某均不需要对朱某的后续行为负责，陈某的行为成立犯罪中止。
第三，共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止形态并非必须完全一致。例如，部分共犯人中途停止犯罪而退出，并得到了其他人的同意，即便他人将犯罪完成(成立犯罪既遂)，退出者亦可以成立犯罪中止。又如，共同犯罪中，即便犯罪未达至既遂，但各共同犯罪人对于犯罪未完成的心态是不完全一样的，有的是主动放弃，有的是被动放弃，也可能呈现不同的犯罪停止形态。
就本案而言，虽然陈某、朱某均成立犯罪中止，但不能就此推导出，所有共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止形态是一致的。
综上所述，本题答案为BD。
82.甲因故意杀人罪被判了有期徒刑六年，执行三年之后被假释。假释考验期满之后，又犯了盗窃罪。盗窃罪本身应判处有期徒刑五年(不考虑累犯情节)。此时，原审法院将其前罪故意杀人罪改判为过失致人死亡罪，并判处有期徒刑一年。下列选项正确的是?
A甲成立累犯
B因为前罪是过失犯罪，所以甲不成立累犯
C应将过失致人死亡罪和盗窃罪数罪并罚，确定判处的刑罚。再减去已经实际执行的刑罚(三年有期徒刑)，即甲还需要执行的刑罚
D直接将盗窃罪所判处的刑罚(五年有期徒刑)，减去被错误(多余)执行的刑罚(二年)。所剩三年有期徒刑为甲还需要执行的刑罚
【答案解析】
正确答案：B，D
A错误、B正确。甲不构成累犯。累犯要求前后犯罪均为故意犯罪，甲的前罪事实上是过失犯罪(过失致人死亡罪)，故甲不构成累犯。
《刑法》第65条规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
C错误、D正确。首先，甲的行为不需要适用数罪并罚。数罪并罚要解决的是在前罪的刑罚执行期间，再犯新罪或者发现漏罪。而本案中，甲的前罪的刑罚(故意杀人罪或过失致人死亡罪)事实上已经执行完毕。
根据张明楷教授的观点，刑罚执行完毕之后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而非数罪并罚问题。本题中，如前所述，甲的前罪系过失犯罪，不构成累犯，因此，对于甲所犯的新罪直接执行刑罚即可。
其次，甲只需要执行后罪(盗窃罪)的刑罚，即5年有期徒刑。
再次，考虑到其前罪本该执行1年有期徒刑(过失致人死亡罪)，但是，事实上已经执行了3年有期徒刑，即被错误地多执行了2年，故应扣除，即从盗窃罪的刑罚(5年有期徒刑)中扣除。
因此，甲仅需要执行3年有期徒刑，D正确。
综上所述，本题答案为BD。
83.甲坐公交车的时候偷偷把睡着的乙手机微信零钱里的钱转走了，为了避免被发现，随手又将乙的手机拿走准备销毁。第二天甲后悔了，没有销毁手机，随即把手机卖了。甲成立何罪?
A甲对微信零钱成立盗窃罪
B甲转走微信零钱的行为成立破坏计算机信息系统罪
C甲对手机成立故意毁坏财物罪
D甲对手机成立侵占罪
【答案解析】
正确答案：A，D
第一，对手机微信零钱里的钱构成盗窃罪。甲坐公交车的时候偷偷把睡着的乙手机微信零钱里的钱转走，甲的这一行为属于以秘密手段，在乙不明知的情况下，窃取乙数额较大财物，构成盗窃罪。偷偷窃取他人微信零钱里的钱、偷偷使用他人支付宝向自己转账，此类案件在实务中皆认定为盗窃罪。第二，对于手机构成侵占罪。以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后产生非法占有目的，利用该财物的，张明楷教授认为成立侵占罪(侵占脱离物)。甲一开始基于销毁目的将手机拿走，之后却改变想法，将手机变卖于他人(利用了该手机的经济价值)，因此根据张明楷教授的观点，甲对手机构成侵占罪。
第三，根据《刑法》第286条的规定，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。
本案中，甲的行为并未破坏计算机信息系统的功能、数据和应用程序，也未影响系统的正常运行，因此不构成本罪。
因此，甲对微信零钱里的钱成立盗窃罪，对手机成立侵占罪。AD正确。
综上所述，本题答案为AD。
84.关于诈骗罪和盗窃罪，下列选项正确的是?
A如果诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，那么所有的诈骗罪都符合盗窃罪的构成要件
B无论按照什么学说，一个行为针对同一对象，不可以既构成盗窃罪又构成诈骗罪
C无论按照什么学说，一个行为同时侵害两个对象的，可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪
D如果认为诈骗罪必须具有处分的意识，则一个行为一般不会同时成立盗窃罪与诈骗罪
【答案解析】
正确答案：A，C，D
A正确。间接正犯，是“直接正犯”的对称，是指行为人以自己的犯罪意图，利用无责任能力的人或无犯罪意思的人实施犯罪行为，以达到自己的犯罪目的的人。
盗窃罪的本质在于，违反被害人的意志取走被害人财物，即取走被害人的财物，没有与被害人“沟通”。而诈骗罪也是违反被害人的意志而获取被害人的财产。如果认为诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，那就意味着，诈骗罪是“假借”“利用”被害人之手，违反被害人的意志而获取被害人的财产。即诈骗罪是程度更为严重的盗窃，是利用被害人之手而实施的盗窃。故而，如果认为诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，那么，所有的诈骗罪，均符合盗窃罪的构成要件。
B错误。首先，如果认为诈骗罪与盗窃罪是对立关系，非此即彼的关系。所谓对立关系，就是指就同一行为对象而言，一行为不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪，要么是盗窃罪，要么是诈骗罪。
盗窃罪中，犯罪行为人与被害人“没有沟通”，被害人没有处分财产的行为与意识;诈骗罪中，犯罪行为人与被害人进行了“沟通”，被害人自愿处分了财产，有处分财产的行为与意思。因此，如果从是否“沟通”的角度来看，盗窃罪与诈骗罪是对立关系，一行为不可能既触犯盗窃罪，又触犯诈骗罪。也就是说，不可能既“沟通”，又“没有沟通”。
其次，如果认为诈骗罪与盗窃罪是竞合关系，而非对立关系，那么，如A选项所说，诈骗罪是盗窃罪的间接正犯。行为构成诈骗罪的，也是盗窃罪的间接正犯。因此，既构成盗窃罪，也构成诈骗罪。
如果认为诈骗罪是盗窃罪的间接正犯(竞合关系)，那么，所有的诈骗罪也符合盗窃罪。盗窃罪的本质在于，违反被害人的意志取走被害人财物，即取走被害人的财物，没有与被害人“沟通”。而诈骗罪也是违反被害人的意志而获取被害人的财产。但是，诈骗罪是“假借”“利用”被害人之手，违反被害人的意志而获取被害人的财产。即诈骗罪是程度更为严重的盗窃，是利用被害人之手而实施的盗窃。因此，如果从“违反被害人的意志”获取被害人的财产看，盗窃与诈骗均是违反了被害人的意志获取财产。但是，诈骗罪是“假借”“利用”被害人之手而获取被害人的财产，是程度更为严重的盗窃罪，即盗窃罪的间接正犯，诈骗罪也符合盗窃罪。
综上，一个行为针对同一对象，如何认定行为构成盗窃罪还是诈骗罪，取决于如何认识盗窃罪与诈骗罪的关系。如果认为二者之间是对立关系，则行为不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。如果认为盗窃罪与诈骗罪是竞合关系，诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，则一个行为可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。
举例说明。甲欺骗董事长(乙)的妻子丙说：“我是新来的董事长秘书，请将董事长的包交给我。”丙信以为真，将该包交给甲。针对该包，甲获取该包违背了乙的意志。甲事实上是假借、利用丙而获取了该包。本案中，甲的行为成立诈骗罪，不存在疑问。但是，如果甲不假借丙之手而取走该包，成立盗窃罪，而假借丙之手取走该包，应认定为是盗窃罪的间接正犯，即认为诈骗罪与盗窃罪存在竞合关系。从这一意义上看，一个行为针对一个对象，可能既成立盗窃罪，亦成立诈骗罪。当然，如果认为盗窃与诈骗是对立关系，行为已经成立诈骗罪，就不可能成立盗窃罪。
C正确。例如，甲来到徐某家门口，见徐某的自行车停在门口没有上锁，便欺骗乙说：“这是我的自行车，你给我5000元，我就卖给你，你骑走吧。”乙信以为真，将5000元交给甲之后，将徐某的自行车骑走。
本案中，针对该5000元，甲欺骗乙，使乙基于错误认识而处分该款，成立诈骗罪。无论认为诈骗罪与盗窃罪是对立关系，还是竞合关系，甲的欺骗行为使得被害人处分了财产，甲一定构成诈骗罪。当然，如果认为诈骗罪是盗窃罪的间接正犯(竞合关系)，甲的行为还构成盗窃罪。如果认为诈骗罪与盗窃罪是对立关系，甲的行为仅成立盗窃罪，不成立诈骗罪。总之，甲的行为一定成立诈骗罪。
针对该自行车，甲未经所有人徐某的同意，而让乙取走该自行车，成立盗窃罪(间接正犯)。乙并没有处分自行车的权限与地位，甲不可能构成诈骗罪。甲仅成立盗窃罪。因此，同一行为，针对不同对象，可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。
D正确。在盗窃罪中，被害人对于自己占有的财物转移至犯罪分子之下，是不知情的，犯罪行为人与被害人就财物的处分、转移没有进行过“沟通”。也即在盗窃罪中，不需要被害人对财产具有处分行为、处分意识。而在诈骗罪中，要求被害人基于错误认识处分财产，也即被害人需有处分行为、处分意识。
如果认为诈骗罪必须具有处分的意识，那么没有处分意识的行为就不属于处分行为，该行为便成立盗窃罪，不成立诈骗罪。因此，在认为诈骗罪必须具有处分意识的情况下，一个行为不会同时成立盗窃罪与诈骗罪。
综上所述，本题答案为ACD。
85.关于诈骗罪的认定，下列选项正确的是?
A甲让好友乙录制自己被打的视频，后把录像传给甲的外公，并让乙留言：“你的外孙被绑架，20万元保平安，否则撕票。”甲的外公支付20万元。甲、乙仅构成诈骗罪
B甲明知乙是实施电信诈骗的诈骗犯，将其银行卡出售给乙。后在乙实施诈骗行为之后，甲又通过对银行卡挂失的方式，到银行柜台将已经出售给乙的银行卡中的钱款(乙的诈骗犯罪所得)取出据为己有。甲的行为系诈骗罪与盗窃罪的想象竞合
C陈某将被害人出具的10万元欠条改为100万元，然后据此向法院提起民事诉讼，法院判被害人向陈某归还100万元。陈某构成诈骗罪
D甲把300克毒品稀释到1000克，并告知乙这是纯毒品，让乙以纯毒品的价格卖给丙。乙将毒品以纯毒品的价格卖给丙，并将所卖钱款交给甲。甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合，乙成立贩卖毒品罪
【答案解析】
正确答案：C，D
A错误。甲、乙成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，应择一重罪处罚。应正确处理敲诈勒索罪与诈骗罪的关系，行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，在诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成想象竞合，从一重罪处罚。
首先，甲、乙的行为构成诈骗罪。其使用了欺骗手段，使被害人产生了错误认识而交付财产。
其次，甲、乙的行为构成敲诈勒索罪。甲、乙的行为使被害人(外公)产生了恐惧心理，被害人基于害怕而交付财产，故，甲、乙的行为成立敲诈勒索罪。需要指出的是：威胁、要挟的内容不要求是真实的事情，也包括虚假的事情。综上，甲、乙的行为既构成诈骗罪，亦构成敲诈勒索罪，系想象竞合，应择一重罪处罚。
B错误。甲的行为成立诈骗罪一罪。
首先，甲将银行卡提供给乙用于诈骗，这一行为成立诈骗罪，系帮助犯。
其次，对于乙存入银行卡的诈骗犯罪所得，甲通过挂失银行卡的方式取回的，应成立诈骗罪。虽然银行卡名义上还是甲的，但甲、乙之前的买卖银行卡的行为，已经事实上让渡了该卡的使用、占有;另外，诈骗款由银行管理者占有，甲只有隐瞒真相从银行柜台挂失才能取走卡中的钱款，如果银行管理者知道真相就不可能同意甲的挂失行为进而取得诈骗款。这足以说明，甲通过挂失取得诈骗款的行为，对银行成立诈骗罪。
相关联的问题是，取得后的取得(如诈骗后的诈骗)，即行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就实质上的同一财物再实施诈骗等取得罪，比如持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用(无电信诈骗的通谋)，在他人实施电信诈骗后，通过挂失领取现金，成立诈骗罪。
之所以得出上述结论，除了现金由银行管理者占有外，重要的理由是，取款行为符合诈骗罪的构成要件。现金由银行管理者占有，持卡人只有隐瞒真相才能从银行柜台取款。同样，银行管理者也不可能同意持卡人取得诈骗所得的汇款。这足以说明，持卡人取得诈骗所得汇款的行为，另成立诈骗罪。
C正确。陈某构成诈骗罪。
首先，陈某的行为是虚假诉讼，但不构成虚假诉讼罪。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照刑法第二百八十条、第三百零七条(伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，妨害作证罪)等规定追究刑事责任。”根据该规定，虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为，“部分篡改型”虚假诉讼，不属于《刑法》规定的虚假诉讼罪的范畴，不应以虚假诉讼罪定罪处罚。
其次，陈某的行为亦构成诈骗罪，系通过虚假诉讼的方式进行诈骗，以骗取被害人钱财。该种诈骗系三角诈骗，即通过欺骗法院这一“中间人”以实现骗取他人财物的目的，是诈骗罪。
退一步讲，即便认为行为构成虚假诉讼罪，也构成诈骗罪，应择一重罪(诈骗罪)处罚。《刑法》第307条之一第3款规定，提起虚假民事诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
D正确。甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合，乙成立贩卖毒品罪。
乙的行为构成贩卖毒品罪，不构成诈骗罪。乙有贩卖毒品的故意及实行行为，构成贩卖毒品罪。乙没有诈骗的故意，故不构成诈骗罪。
甲的行为作如下分析：首先，甲的行为成立贩卖毒品罪，系教唆犯。其次，甲的行为亦是诈骗罪，系诈骗罪的间接正犯。
本案中，乙没有诈骗的故意，而甲具有诈骗的故意，即以不纯的毒品冒充纯毒品出售，甲利用乙实施诈骗行为，而乙并不知情，故甲的行为应成立诈骗罪的间接正犯。由于甲仅实施了一个行为，因此，甲的行为构成贩卖毒品罪(教唆犯)与诈骗罪(间接正犯)的想象竞合，应择一重罪处罚。
综上所述，本题答案为CD。
86.下列哪些行为构成以危险方法危害公共安全罪?
A甲把蜂窝煤点燃从高处扔向人群，引发火灾，导致多人伤亡
B乘客乙在乘坐公交车时，与司机徐某发生争吵，在车辆行驶过程中，抢夺司机徐某手中的方向盘，导致车辆失控而撞死多人
C公交车汽车司机丙与乘客孟某发生争吵，在遭受孟某的辱骂后，丙置行驶中的车辆于不顾，离开方向盘和乘客孟某扭打，导致交通事故，致多人伤亡。丙的行为成立以危险方法危害公共安全罪
D丁把马路(机动车道)上的窨井盖偷走，路过车辆与其他车辆相撞，发生严重交通事故，导致多人伤亡
【答案解析】
正确答案：A，B，C
A正确。2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照过失以危险方法危害公共安全罪处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
甲把蜂窝煤点燃从高处扔向人群，足以危害公共安全，并且引发火灾，导致多人伤亡的危险，应成立以危险方法危害公共安全罪。相类似的高空抛物案件还有很多，如蒋某某以危险方法危害公共安全案。被告人蒋某某与父母发生激烈争吵，至其父母卧室，将手机、平板电脑、水果刀及其他杂物从14楼扔下。部分物品砸落在小区公共道路上，并致楼下停车位停放的一辆奇瑞路虎轿车前挡风玻璃破碎、车顶多处凹陷，一辆日产蓝鸟轿车车顶多处划痕和凹陷，一辆大众帕萨特轿车前挡风玻璃砸花。经鉴定，三辆轿车物损共计4293元。闵行区法院经审理认为，被告人蒋某某的行为虽未造成人身伤害或财产重大损失的严重后果，但足以危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。参见(2019)沪0112刑初2501号刑事判决书。
B正确。关于公交车肇事案件中乘客责任的认定，一般认为对于乘客的注意义务、责任，比司机相对要小，毕竟乘客不是专业驾驶人员，并且没有直接操控风险(方向盘)。主要分为以下三种情况认定：
第一，只有乘客实施了“重度”危险行为，才可能成立以危险方法危害公共安全罪。例如，乘客用手机连续多次、猛敲司机，并与司机争抢方向盘，导致车辆失控撞死行人的，可以认为其主观上是故意的，成立以危险方法危害公共安全罪。司法解释规定，乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，成立以危险方法危害公共安全罪。典型案例如，2019年重庆公交车坠江案。
第二，乘客实施了“中度”危险行为的，一般认为是过失，成立交通肇事罪。例如，乘客殴打了司机几下，司机置行驶中的车辆不顾，离开座位和乘客打斗，导致车辆失控撞死行人的，乘客成立交通肇事罪，司机成立以危险方法危害公共安全罪。
第三，乘客实施了“轻度”危险行为，一般可以认为不构成犯罪，或最多成立交通肇事罪(或寻衅滋事罪)。例如，乘客辱骂了司机，或者对司机轻微殴打了一下，司机置行驶中的车辆不顾，离开座位和乘客打斗，导致车辆失控撞死行人的，乘客的行为不构成犯罪，司机成立以危险方法危害公共安全罪。
该选项中，乘客乙抢夺司机方向盘，属于“重度”危险行为，成立以危险方法危害公共安全罪。
C正确。关于公交车肇事案件中司机责任的认定，一般认为，司机作为车辆的直接操控人，对车辆撞人危险负有更为直接的责任。因此，对司机所科以的注意义务、责任应该更大，主要分为以下三种情况：
第一，司机只要实施了“中度”以上的危险行为，就可以认为其是故意、放任危害结果发生，应认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，司机在面临乘客的殴打之后，为了反击乘客，置行驶中的车辆不顾，离开座位与乘客扭打，造成车辆失控而撞死行人的，可以认为其主观上是故意，应成立以危险方法危害公共安全罪。司法解释规定，驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，成立以危险方法危害公共安全罪。
第二，司机实施了“重度”危险行为，更应认定为是故意的，成立以危险方法危害公共安全罪。例如，司机遭受乘客的辱骂后，置行驶中的车辆不顾，离开座位与乘客扭打，造成车辆失控而撞死行人的，更应成立以危险方法危害公共安全罪。
第三，司机实施了“轻度”危险行为，进而造成事故的，应成立交通肇事罪。例如，司机在遭受乘客的殴打之后，出于赌气，猛地甩了一下方向盘，车辆撞死行人，司机的行为可以考虑成立交通肇事罪。
该选项中，公共汽车司机丙放下行驶中的方向盘和乘客扭打，属于“中度”以上的危险行为，可以认为其是故意、放任危害结果发生，因此司机的行为成立以危险方法危害公共安全罪。
D错误。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第1、2条规定：“(1)盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十七条的规定，以破坏交通设施罪定罪处罚;造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第一款的规定处罚。
过失造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第二款的规定，以过失损坏交通设施罪定罪处罚。
(2)盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。
过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”
丁把马路(机动车道)上的窨井盖偷走，导致路过车辆与其他车辆相撞，发生严重交通事故，并造成多人伤亡的严重结果。丁的行为属于盗窃正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，并使车辆发生倾覆，发生严重交通事故，造成严重后果，丁成立破坏交通设施罪。
注意，上述司法解释对窨井盖区分了不同的场所，如果是位于机动车道上的窨井盖，其属于交通设施，对其实施破坏行为的，会危及公共安全。考虑到破坏交通设施罪是特别法，认定为破坏交通设施罪。而对于非机动车道的窨井盖，不认为是交通设施，对其实施破坏行为的，成立以危险方法危害公共安全罪。
综上所述，本题答案为ABC。
87.关于危害公共安全犯罪，下列说法正确的是?
A甲和邻居乙素有嫌隙，某日见乙车停在楼下，见周围没人，往下扔石块致乙车玻璃破碎，甲构成以危险方法危害公共安全罪
B甲开煤气自杀，虽没导致燃、爆后果，但仍威胁四周邻居安全。甲构成以危险方法危害公共安全罪
C甲醉酒开车在高速公路上超速逆行10公里，由于其他车辆避让，没有造成损失。甲不构成以危险方法危害公共安全罪
D甲在高速公路泼洒机油，致多车打滑造成严重损失。甲构成破坏交通设施罪
【答案解析】
正确答案：B，D
A错误。甲因和邻居乙有嫌隙，见乙车停在楼下，为报复乙这一特定对象，见周围没人，往下扔石块砸中乙车，致乙车玻璃破碎。该选项中，甲虽然从高空抛下石块，但甲是在确定周围没有人的情况下才实施的行为，可见甲并没有危害公共安全的故意。并且仅仅抛下一个石块，其产生危险的范围有限，危险范围不具有扩张性，并不足以危害公共安全。因此，甲不构成以危险方法危害公共安全罪。甲故意砸碎乙车玻璃的行为构成故意毁坏财物罪。
B正确。甲开煤气自杀，仍威胁四周邻居安全，虽然没有导致燃、爆后果的，但足以危害公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪是危险犯，只要行为足以导致危险状态即构成本罪，不需要造成严重后果。造成严重后果的，作为本罪的加重情节。
类似的实务案例有蔡真以危险方法危害公共安全罪案。被告人蔡真于2019年3月28日6时许，在沈阳市沈河区文化东路80-6号341室租住的居民区房屋内，与男友曹某在电话中争吵，蔡真以释放煤气自杀威胁曹某回家并在房屋内释放煤气，约一分钟后关闭燃气炉具阀门。当日6时14分，曹某报警并返回被告人蔡真住处，曹某闻到室内有煤气味，遂将门窗打开通风。报警后安管平台生成社会联动事件，公安及消防备勤。当日6时40分许，沈阳市煤气公司工作人员到场，发现表截门处于关闭状态，在室内不同部位进行检测并报警后离开，险情解除。法院认为，被告人蔡真威胁他人自杀，故意在租住的住房内释放煤气，经沈阳市煤气公司工作人员检测，室内煤气浓度已达到100%，如遇火源极易引发爆炸着火等恶性事故，造成人员伤亡和财产损失，危害公共安全。虽尚未造成严重后果，但其行为已足以危害公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪，应依法承担相应的刑事责任。参见(2019)辽0103刑初801号刑事判决书。
C错误。司法实践中，对于驾驶机动车行为，可能涉及危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪三罪。上述三罪的危害性是递增关系，一般认为，车辆驾驶过程中，客观危险性越高、造成危害结果的可能性越大、违章程度越严重，越有理由认为行为人主观罪过程度更重，更应定重罪。
例如，行为人在驾驶过程中伴有严重醉酒、超速、随意变道、长时间逆行、无证驾驶等多种严重违章行为的，无论是否造成严重后果，都应认定为以危险方法危害公共安全罪。本选项中，甲醉酒开车在高速公路上超速逆行10公里，高速公路上通常来往车辆较多，且车速较快，甲醉酒后在高速上超速逆行，且逆行的里程、时间较长，足以危害公共安全，虽由于其他车辆避让，没有造成严重后果，但不影响甲成立以危险方法危害公共安全罪。类似的真题如，2014年卷二51.C.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪。
D正确。破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。其中的破坏行为包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有性能的行为。
本案中，甲在高速公路泼洒机油，使高速公路丧失其为汽车提供安全驾驶环境的性能，导致多车打滑，具有发生车辆倾覆的危险，且造成严重损失，因此甲构成破坏交通设施罪。破坏交通设施罪与以危险方法危害公共安全罪是特别法与一般法的关系，应优先适用特别法，成立破坏交通设施罪。
类似的真题如，2018年真题：甲在高速公路休息站开店经营汽车补胎业务，故意在靠近经营点附近的高速公路上撒钉子，长达数百米。造成很多汽车爆胎，足以导致车辆倾覆的危险。其行为构成破坏交通设施罪。
综上所述，本题答案为BD。
88.关于破坏社会主义市场经济秩序罪，正确的是?
A甲在新冠肺炎期间，大量生产、销售不符合国家标准，行业标准的KN95防尘口罩，甲构成生产、销售伪劣产品罪
B甲明知乙实施金融诈骗行为，仍然协助乙将犯罪所得资金汇往境外，甲构成洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合
C甲在自己亲友和科室同事之间宣传投资机会，共吸收20余名亲友和同事的资金用于投资，并许诺给予高额回报。甲不构成非法吸收公共存款罪
D甲为让自己的公司成功上市，虚开增值税专用发票以虚构公司业务量，但并不抵扣税款，甲不构成虚开增值税专用发票罪
【答案解析】
正确答案：A，C，D
A正确。《刑法》第140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合《刑法》第140条、第141条、第142条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。该选项中，甲大量生产、销售不符合国家标准，行业标准的KN95防尘口罩，依法构成生产、销售伪劣产品罪。
类似案件在实务中也被认定为销售伪劣产品罪。如《刑事审判参考》第1315号———方永胜销售伪劣产品案：在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，市场急需大量口罩用于防控疫情，为谋取利益，被告人方永胜于2020年1月底至2月初，从江苏省苏州市相城区如元路128号批量采购白色二层、三层口罩，在明知该类口罩属于“三无”劣质产品的情况下，仍以非医用口罩的名义向下线柯旭锋、蒋松君(均另案处理)等人及其他不特定人员进行销售。其间，方永胜共销售该类口罩25万余只，销售金额达24万元左右，非法获利7万余元。经鉴定，方永胜销售的白色二层、三层口罩的过滤效率均不符合标准要求，系不合格产品。仙居县人民法院认为，被告人方永胜在新型冠状病毒肺炎疫情期间，明知是“三无”劣质口罩仍然予以销售，且销售数量达到25万余只，销售金额达24万余元，社会危害性大，依法成立销售伪劣产品罪。
B错误。甲明知乙实施金融诈骗行为，仍然协助乙将犯罪所得资金汇往境外，甲的行为既构成洗钱罪又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于特别法与一般法的关系，也即触犯洗钱罪的行为也必然构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，甲构成洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，而不是想象竞合。对于想象竞合与法条竞合之间的关系，不少考生觉得区别有困难。有一个较为简单的方法是：
如果是法条竞合，一行为触犯的两罪名之间，是包容与被包容的关系，以特别法论处，能够实现对行为的全面评价而没有遗漏。例如，保险诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，行为人实施保险诈骗的情况下，虽然触犯了保险诈骗罪与诈骗罪两罪，但是，仅定保险诈骗罪一罪，既能评价行为侵犯保险秩序的属性，又能评价行为本身骗取财物的属性(保险诈骗的行为性质本身就是诈骗)。又如，为境外非法提供国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪是法条竞合关系，行为人为境外非法提供国家秘密的，仅认定为境外非法提供国家秘密罪，既能评价行为泄露国家秘密的属性，又能评价行为“为境外”的属性。
如果是想象竞合，一行为触犯了两罪名，无论以其中任何一罪论处，均会导致处罚、评价的不全面。例如，行为人盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏电力设备罪。仅认定为盗窃罪一罪，难以评价其破坏电力安全(危害公共安全)的属性。但仅认定为破坏电力设备罪，又难以评价行为侵犯财产的属性。
故本案中，盗窃罪与破坏电力设备罪是想象竞合。本案中，行为人的行为认定为洗钱罪，既可以突出行为破坏金融管理秩序的属性，又可以说明行为妨害司法的属性，能够实现对行为的完整、全面评价。而如果认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，则难以评价行为破坏金融管理秩序的属性。故，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是法条竞合关系，而非想象竞合关系。
C正确。非法吸收公众存款罪的对象是公众，即社会上不特定的人，不包括自己的亲朋好友。甲仅在自己的亲友与科室同事之间吸收存款，其影响的范围有限，甲的行为不构成非法吸收公众存款罪。相类似的试题有2014年卷二14.D.，为项目筹集资金，向亲戚宣称有高息理财产品，以委托理财方式吸收10名亲戚300万元资金的，不构成非法吸收公众存款罪。
之所以要求是公众，就是因为该类行为的影响范围广，扰乱了金融管理秩序。因为公众与犯罪行为人之间不存在亲属、朋友关系，行为人一旦资金链断裂而无法收回资金偿还公众，公众就很可能会“闹事”，引发社会秩序、经济秩序的混乱。而如果向亲朋好友吸收存款，即便资金链断裂无法归还，由于存在亲友关系，亲朋好友一般也不可能“闹事”。
D正确。刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取国家税款虚开增值税专用发票的行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票犯罪论处，构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
实务中，在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税款并未造成国家税款损失的，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，增值税款亦未受到损失的，也不应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。
该选项中，甲虚开增值税专用发票的目的在于虚构公司业务量，其并没有抵扣税款，没有对国家税款流失造成影响，因此，甲不构成虚开增值税专用发票罪。
综上所述，本题答案为ACD。
89.有关毒品犯罪的下列哪些选项是正确的?
A甲想戒毒，不想吸毒了，便把自己所有的毒品给了乙，刚刚交到乙手上就被警察发现，甲构成非法持有毒品的共犯
B甲从卖家乙处网购少量毒品用于吸食，待甲付款后，乙将毒品运往甲的住处。甲构成运输毒品罪的共犯
C甲贩卖毒品给乙，交付完毕后当场被警察抓获。甲构成贩卖毒品罪，乙构成非法持有毒品罪
D甲毒瘾发作，找毒贩乙购买毒品，毒贩乙嫌麻烦不愿起床遂拒绝出卖毒品。后甲苦苦哀求至毒贩乙同意，乙遂将毒品卖给甲。甲构成贩卖毒品罪的教唆犯
【答案解析】
正确答案：A，C
A正确。甲将毒品交给乙，乙接受毒品，乙具有持有毒品的故意，同时具有“持有”毒品的行为，虽然毒品刚交到乙手上就被警察发现，但乙仍成立非法持有毒品罪。
在实务中，被告人为吸食毒品，已向商家支付购毒款，但尚未拿到毒品(数额较大)即被抓获的，应认定为非法持有毒品罪的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未达定罪标准，未遂部分达到定罪标准的，应按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有毒品的既遂部分，酌情从重处罚。选自《人民法院·案例》2018年第17期。被告人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。参见(2017)粤刑终1176号刑事判决书。
本案中，乙已经持有毒品，虽是短暂的持有，也应该成立非法持有毒品罪(既遂)。甲将毒品交给乙，引起了乙持有毒品的犯罪故意，成立非法持有毒品罪的教唆犯，即成立非法持有毒品罪的共犯。
此外，在审判实务中，交付毒品后，当场被警察查获的，也认定为非法持有毒品罪。参见《刑事审判参考》第1348号，赛黎华、王翼龙贩卖毒品，赛黎华非法持有毒品案———如何认定毒品犯罪中的同种罪行及非法持有毒品罪中的“持有”。2017年9月6日15时30分许，被告人王翼龙至本区永乐路、塘后路西侧200米路边处，用一瓶413.69克含有美沙酮成分的液体及人民币200元与被告人赛黎华交易两袋共计1.93克的甲基苯丙胺(冰毒)，被民警当场查获，从被告人王翼龙处查获上述甲基苯丙胺，后从被告人赛黎华处查获毒资人民币200元及上述含有美沙酮成分的液体。法院认定为非法持有毒品罪。
B错误。运输毒品罪是重罪，运输毒品罪中的“运输”应作限制解释，只有与走私、贩卖、制造具有关联的运输行为，才宜认定为运输毒品罪。行为人仅仅是购买毒品供自己吸食，从购买地带到目的地的，不属于运输毒品。
刑法将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。运输仅用于以吸食为目的的毒品既不是毒品犯罪的源头行为，也不可能造成毒品向社会公众扩散，因而社会危害性不大，对其不宜按运输毒品罪定罪处罚。
本案中，乙因贩卖而运输毒品，构成贩卖、运输毒品罪。但甲仅仅是为吸食而购买、运输毒品，不构成运输毒品罪。再者，吸毒本身在我国刑法中是不构成犯罪的，那么维持吸毒所必要的行为，如购买并运输毒品回家，就不宜认定为是犯罪。
C正确。甲贩卖毒品给乙，并且交付完毕，甲既有贩卖毒品的故意又具有贩卖毒品的行为，同时甲还持有毒品，但贩卖毒品必然持有毒品，因此，贩卖毒品罪可以吸收非法持有毒品罪，甲构成贩卖毒品罪。此外，甲的行为还是犯罪既遂。理论观点：交付说。以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。审判实务的观点认为：进入交易环节，即可认定为犯罪既遂。无论是根据刑法理论上的观点，还是审判实务的观点，甲的行为均构成贩卖毒品罪既遂。
乙购买毒品不成立犯罪，“购买”行为不是“贩卖”行为，乙的行为不构成贩卖毒品罪。但是，乙后续持有毒品(不考虑数额)的行为，成立非法持有毒品罪。
D错误。乙本来就是毒品贩卖者，一直具有毒品贩卖的故意，而并非是甲的苦苦哀求行为引起，甲的行为至多只能说是加强了乙此次贩卖毒品的犯意。因此，不成立贩卖毒品罪的教唆犯。教唆犯是将无犯罪意图的人，教唆至有犯罪意图。
综上所述，本题答案为AC。
90.关于贿赂犯罪下列说法正确的是?
A甲向国家工作人员乙行贿，甲带了100万元现金去乙的办公室，乙对甲说：“钱先放你那里吧。”甲遂将现金带回并放进自己的保险箱里，直至案发时也没有移动。甲行贿100万元既遂，乙受贿100万元既遂
B乙利用职务便利违法为甲开具彩票经营同意书，并欺骗甲需要支付10万元才能开具，甲信以为真支付10万元给乙。乙受贿10万元既遂
C甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张空白支票，支票最高金额为999万元，甲账户上也有千万余额，直至案发时，乙也没有填写支票上的数字。甲行贿999万元既遂，乙受贿999万元既遂
D甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张500万元的银行卡，并告知其卡内余额，乙收下后，没有查看余额，也没有使用，直至案发时，卡上余额连本带息共600万元。甲行贿500万元，乙受贿600万元
【答案解析】
正确答案：A，B，C
A正确。甲、乙之间行贿受贿行为已经完成，虽然100万元现金在甲保险箱里，但受贿人(国家工作人员)的职权决定了其对100万元现金有实质上的掌握权。至于该100万元是放在甲处，还是放在乙处，是由受贿人乙决定的，从这一意义上看，乙实质上已经认可、收受了该100万元，甲、乙已经进行了权钱交易。故，甲行贿100万元既遂，乙受贿100万元既遂。
B正确。首先，乙利用职务上的便利为他人谋取利益，并非法收受他人财物，成立受贿罪。
其次，虽然乙欺骗甲“需要支付10万元才能开具”，进而收受他人财物，但这也是其利用“权力”进行欺骗，符合权钱交易这一受贿罪的本质特征。
再者，本案中，乙已经为甲谋取了利益。即便虚假(欺骗)承诺为他人谋取利益，而收受他人财物的，也应成立受贿罪，故，乙更应以受贿罪论处。即便是虚假承诺，之所以相对方会送礼，更多地是基于国家工作人员的职权。退一步讲，即便相对方识破了国家工作人员的“虚假承诺”，基于国家工作人员的职权压力，也会交付财物，仍然认为是权钱交易，成立受贿罪。
C正确。首先，甲有行贿的故意、乙有受贿的故意。
其次，甲主观上对行贿金额有概括的故意，即999万元以内的金额，无论多少，甲主观上都有让渡的故意。
再次，甲事实上已经将999万元的支配权(空白支票)交给了乙，乙也事实上知道自己对该999万元有支配权。
综上，乙事实上获得了999万元的支配权，甲的行贿金额为999万元，乙的受贿金额为999万元，尽管乙没有填写数字，不影响受贿既遂的认定。[张明楷：《刑法学》法律出版社2016年版，第1221页。]退一步讲，如果不认定为999万元，那认定多少元合适呢?总不能不认定为受贿罪。根据张明楷教授观点，国家工作人员不明知财物的具体价值而收受的，按事后鉴定的财物数额计算，况且，本题中，乙事实上知道空白支票的具体数额。
可以将该支票理解为“存折”。甲将自己999万元的存折交给乙，并告知密码。乙事实上对该999万元有支配权，甲也有让渡999万元的故意，故行贿、受贿金额为999万元。
D错误。首先，甲的行贿金额为500万元。甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张500万元的银行卡，此时行贿行为已经结束，甲行贿500万元。
其次，乙的受贿金额为500万元。乙收受银行卡时，受贿行为即告完成，此时，卡内的存款数额应按全额认定为受贿数额，受贿金额为500万元。试想，如果将乙的受贿金额认定为600万元(包括后续的利益)，那甲的行贿金额才500万元，那多出的100万元是谁行贿的呢?再者，如果以后续的利息作为受贿的金额，那么，乙的受贿金额将会随着时间的变化不断变化，并不合适。
再次，行贿、受贿金额的认定，应遵循“犯罪与行为同在”。行贿、受贿的对象就是500万元，至于这500万元在银行、在股票账户，可能存在涨、跌，存在波动，这是很正常的事情，这是犯罪后的财物贬值或升值的问题，不能作为犯罪数额，犯罪数额仅存在行为当时。此外，收受黄金、股票、字画都面临同样的问题，其价格会不断波动，仅能以行为时为准。
故，甲、乙二人的犯罪数额为500万元。
综上所述，本题答案为ABC。
三、不定项选择题
91.张某为谋取不正当利益，准备给国家工作人员李某行贿，但担心会被拒绝，遂找到李某妻子钱某(非国家工作人员)说：“我已经和李某沟通过了，你帮我转交10万块钱。”钱某收下后，告诉了李某，李某义正言辞拒绝并要求钱某退回10万元，钱某假装同意。后钱某并未将该10万元退还给张某，并将10万元用于家庭生活。下列哪些选项是正确的?
A钱某构成利用影响力受贿罪
B钱某构成受贿罪共犯
C李某不构成受贿罪
D张某构成行贿罪未遂
【答案解析】
正确答案：C，D
首先，张某的行为构成行贿罪(未遂)、李某不构成犯罪。张某为谋取不正当利益而给予国家工作人员李某财物，目的是实现“权钱交易”，构成行贿罪。但是，事实上李某(权力)并没有收受其财物，没有受贿的故意，不构成受贿罪。国家工作人员知道其近亲属、特定关系人收受他人财物后，明确反对，并要求退回的，国家工作人员不构成受贿罪，因为其主观上根本没有受贿的故意，故张某也就没有促成“权钱交易”，仅构成行贿罪未遂。
其次，钱某不构成受贿罪的共犯。受贿罪的主体是国家工作人员，钱某不是国家工作人员，不可能单独成立受贿罪。国家工作人员李某不构成受贿罪，钱某也就不可能构成受贿罪的共犯。
再次，钱某也不构成利用影响力受贿罪。本案中，事实上钱某对李某没有“影响力”，没有影响到李某的“权力”。并且，本案中，张某也没有给钱某行贿的意思，即张某没有对有影响力的人行贿的意思。
最后，钱某基于不法的原因收受他人财物后，据为己有，可以认定为构成侵占罪。
综上所述，本题答案为CD。
92.下列说法正确的是?
A甲在网上预定了毒品，甲、乙二人交付时被警察当场抓获。二人构成贩卖毒品罪既遂
B乙是曾经依法配备枪支的公安人员，退休后继续持有其曾经持有的枪支的，构成私藏枪支罪
C狱警甲明知罪犯乙计划脱逃置之不理，甲构成私放在押人员罪
D税收人员甲过失少收税款造成国家重大损失的，构成玩忽职守罪
【答案解析】
正确答案：A，B，C，D
A正确。关于贩卖毒品罪犯罪既遂的标准，存在不同的观点：
第一，理论观点：交付说。以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。
第二，实务观点：进入交易环节说。《刑事审判参考》指导案例第1290号，唐立新、蔡立兵贩卖毒品案，应以毒品是否进入交易环节为准，至于是否实际交付毒品，不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵进入毒品交易现场，谈妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪既遂。
就本案而言，行为人的贩卖毒品行为已经进入交易环节，并且进行了交易(交付)，无论按照理论观点，还是按照实务观点，都应该认定为是贩卖毒品罪的既遂。
B正确。私藏枪支罪，是指原来有合法理由持枪，在持枪的理由不存在之后，继续持枪。
2009年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，私藏枪支是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。
非法持有枪支罪，一开始就没有合法理由而持有枪支。即不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为，意即，一开始就没有合法理由而持有枪支。
故，乙曾经有合法理由持枪，退休后意味着配备、配置枪支、弹药的条件消除了，乙仍然继续持有枪支的，乙的行为构成私藏枪支罪。
C正确。私放在押人员罪与脱逃罪之间存在竞合。可以说，私放在押人员，事实上就是帮助他人脱逃。但二者的区别在于，私放在押人员罪还是渎职犯罪，要求行为人“利用职务上的便利”。如果没有利用职务上的便利帮助他人脱逃的，应成立脱逃罪的共犯。如果利用职务上的便利帮助他人脱逃的，既构成脱逃罪，亦构成私放在押人员罪，应适用特别法私放在押人员罪。
根据张明楷教授观点，在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕的，以及在押人员与司法工作人员相勾结，导致在押人员脱离监管的，在押人员成立脱逃罪，司法工作人员同时触犯私放在押人员罪与脱逃罪的共犯，从重罪(私放在押人员罪)处罚。①
本案中，甲的行为既构成私放在押人员罪，亦构成脱逃罪的帮助犯(片面的帮助犯)，应认定为私放在押人员罪。
D正确。《刑法》第397条规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。玩忽职守罪是过失，严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，但对于造成的严重后果主观上还是持过失的心态，属于过失犯罪。
《刑法》第404条规定，徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。徇私舞弊不征、少征税款罪的责任形式是故意，且具有徇私动机。
根据上述《刑法》规定，徇私舞弊不征、少征税款罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪。行为人如果过失导致少征税款的，不能认定为徇私舞弊不征、少征税款罪，但可以认定为过失犯罪(玩忽职守罪)。玩忽职守罪是渎职犯罪中的一般法，任何国家机关工作人员过失渎职的，如果刑法没有特别规定的，均可以认定为是玩忽职守罪。
综上所述，本题答案为ABCD。
93.甲国研发的气象卫星委托乙国代为发射，因天气的原因该卫星实际在丙国境内发射。发射过程中火箭碎片掉落，砸伤受邀现场观看发射的某丁国国民。由于轨道偏离，该人造卫星与丁国遥感卫星相撞，丁国卫星碎片跌落砸坏戊国建筑并造成戊国人员伤亡。甲乙丙丁戊五国都加入《空间物体造成损害的国际责任公约》(简称《责任公约》)的缔约国，下列哪些判断是正确的?
A丁国不对戊国财产和人员伤亡承担责任
B火箭碎片对某丁国国民造成的损害不适用《责任公约》
C甲乙丙丁四国应对戊国的财产和人员伤亡承担绝对责任
D甲乙丙三国应对丁国卫星损害承担过错
【答案解析】
正确答案：B，C，D
根据《责任公约》，损害赔偿应由该物体的发射国承担。这里的发射国包括：发射或促使发射空间物体的国家以及从其领土或设施发射空间物体的国家，实施发射空间物体的国家，指从事发射活动的国家。即本题中的乙国。促使发射的国家，指为发射提供技术或资金支持的国家以及委托他国发射空间物体的国家，即本题中的的甲国。从其领土或设施发射空间物体的国家，指为发射提供领土和设施的国家，即本题中的丙国。
共同发射造成的损害，应由发射国承担共同或单独责任。故对于题中给他国造成的损失，甲乙丙三国应承担责任。
发射国对于其空间物体在地球表面以外的其他任何地方，给其他国家的空间物体、所载人员、财产造成损害，负有赔偿的过错责任。因此，对于“该人造卫星与丁国遥感卫星相撞”，甲乙丙三国应承担过错责任，D项正确。发射国的空间物体在地球表面以外的地方，对另一发射国的空间物体造成损害，并因此对第三国或第三国的自然人或法人造成损害时，如果是在第三国的地球表面或对飞行中的飞机造成的，则前两国对第三国负绝对责任。即“空←→空”对地，前两国承担共同的绝对责任。题中该气象卫星“与丁国遥感卫星相撞，丁国卫星碎片跌落砸坏戊国建筑并造成戊国人员伤亡”即属于该种情况，故应由甲乙丙(气象卫星的发射国)和丁(遥感卫星的发射国)对戊国的财产和人员伤亡承担共同的绝对责任。C项正确，A项错误。
发射国空间物体对于下面三种人员造成的损害不适用《责任公约》：(1)该国的国民;(2)在空间物体从发射至降落的任何阶段内参加操作的外国公民;(3)应发射国的邀请而留在紧接预定发射或回收区的外国公民。题中，被砸伤的某丁国国民为受邀到现场观看发射的，故《责任公约》不适用。B项正确。
本题答案为B、C、D。
94.甲乙丙丁都是某多边条约的缔约国，条约规定缔约国之间就该条约产生的纠纷应提交国际法院解决，甲国对此规定声明保留。乙国表示接受甲国的保留;丙国不仅反对甲国的保留，还主张条约在甲丙之间不发生效力;丁国反对甲国的保留但不反对条约其他条款在甲丁两国的适用。乙丙丁三国并未提出保留。甲乙丙丁都是《维也纳条约法公约》的缔约国，下列哪些判断是正确的?
A甲乙之间因该条约产生的纠纷应由国际法院管辖
B丙国可反对甲国的保留，但不能主张条约在甲丙之间不发生效力
C甲丁之间条约有效，仅保留条款在两国之间视为不存在
D乙丁之间因该条约产生的纠纷应由国际法院管辖
【答案解析】
正确答案：C，D
题中，甲国对“缔约国之间就该条约产生的纠纷应提交国际法院解决”之条款进行保留，表示甲国反对该条款对之适用。在保留国与接受保留国之间，按保留的范围，改变保留所涉及的条约规定。甲国提出保留，乙国表示接受甲国的保留，意味着甲乙两国不接受该条款，即甲乙两国就该条约产生的纠纷不提交国际法院解决。A项解读正好相反，错误。
若反对保留国不仅反对保留，而且反对该条约在保留国与反对保留国之间生效，则该条约不在两国之间发生效力。题中丙国对甲国保留的反对即为该种情况，则该条约在甲丙两国之间不发生效力。丙国可以反对甲国的保留并主张该条约在该两国间不发生效力。B项错误。
若反对保留国仅反对保留，并不反对该条约在保留国与反对保留国之间生效，则保留所涉及的规定，在保留的范围内，不适用该两国之间。题中丁国对甲国保留的反对即为该种情况，两国之间条约有效，而保留条款所涉事宜两国并未达成协议。C项正确。
在未提出保留的国家之间，无论未提出保留的国家是否接受另一缔约国的保留，仍然按照原来条约的规定缔约。题中，乙丙丁三国并未提出保留。乙国接受甲国的保留，丁国反对甲国的保留，但乙丁两国并不受甲国的影响，仍然按照条约原来的规定来处理两者关系。D项正确。
本题答案为C、D。
95.某石油销售公司未经批准对一处加油站罩棚进行改造，住建局根据《城乡规划法》第64条规定，要求该公司限期15日内改正，并按照工程造价6%对公司处以1万元罚款。经过该公司申请，该局向其发放了城市临时建筑许可证，后该局接到举报该公司获得临时许可证时隐瞒情况，于是，撤销了许可证。该公司不服，提起诉讼。下列说法正确的是？
A城市临时建筑许可证属于关系公共利益的特定行业的准入类特许
B该公司申请临时建筑许可证许可时应对其申请材料实质内容的真实性负责
C如果该公司逾期不缴纳罚款，住建局有权每日按照罚款的3%加处罚款，但加处的数额不得超过1万元
D《行政许可法》未对撤销行政许可具体程序作出规定
【答案解析】
正确答案：B，C，D
（1）关系公共利益的特定行业的准入类许可，简称为特许，指的是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等。具体包括，煤炭、有色金属等采矿许可，国有土地使用许可，航线使用许可，无线电频率使用许可，电信业务经营许可等。而本题所涉及的城市临时建筑许可证并不是分配有限的自然资源或公共资源，只属于一般许可，并不属于特许，故A项错误。
（2）申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责，B项属于不言自明的正确选项，无需解释。
（3）加处罚款或滞纳金属于间接强制执行手段，一般所有的行政机关在当事人不履行金钱缴纳义务的情况下，均有权加处罚款或收缴滞纳金。同时，为了避免“天价滞纳金”的现象，法律对于执行罚作出了三重维度的限制：
①告知义务。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。
②数额上限。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。
③期限上限。行政机关实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，只能转为拍卖或者划拨。
可见，C项的内容不管是在执行主体，还是在执行程序上的表达均是正确的。
（4）《行政许可法》中仅仅规定了行政许可的实施程序，通俗地说，就是行政机关怎么发放许可证的程序，包括了从申请、受理程序，到审查程序，直至准予许可和颁发许可证的全过程。但许可证的撤销虽然在《行政许可法》中第六章“监督检查”中也有规定，第69条仅仅规定了撤销的实体内容，但由于撤销的行为性质并不是许可本身，当然也并非处罚，撤销的性质为撤销，是一种独立的行政行为，所以，《行政许可法》和《行政处罚法》对撤销的程序并没有任何的具体规定，所以，撤销就陷入了无家可归、接近于无法可依的状态，这就是行政法学界这么多年一直呼唤统一《行政程序法》的原因，给撤销、撤回和行政给付、行政确认等具体行政行为们一个家，故D项正确。
96.根据相关法律法规的规定，关于人类遗传资源项目研究许可，需要首先经过省级科技厅初步审查批准，再由省级科技厅将相关申请以及研究报告上报国家科技部批准通过。甲医院现将研究资料报告以及申请许可材料递交该医院所在省科技厅，该省科技厅审查通过后，将甲医院的申请材料及相关资料上报科技部，科技部审核后对外作出了不予批准的决定。下列说法正确的是？
A科技部可以要求甲医院重复提供申请材料
B如果甲公司提起诉讼，省科技厅和科技部应当作为共同被告
C如果甲公司提起复议，复议机关是科技部
D本案应当先行政复议，才可提起行政诉讼
【答案解析】
正确答案：C
（1）《行政许可法》第35条规定：“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”故A项错误。
（2）对于经批准行为，2018年《行政诉讼法司法解释》第19条规定了“诉讼看名义”的被告确立标准，即“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”本题中，“省科技厅审查通过后，将申请材料及相关资料上报科技部，科技部审核后对外作出了不予批准的决定”，这说明对外作出不予批准决定的是科技部，所以本案的被告应当是科技部，故B项错误。
有观点认为，本题应当适用2009年《关于审理行政许可案件若干问题的规定》，该司法解释第4条规定：“......行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”如果根据该条款B项似乎是正确的，此时就会涉及到2018年《行政诉讼法司法解释》和2009年《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的选择适用问题，两个司法解释均由最高人民法院制定，应该是新法优于旧法呢？还是特别法优于一般法呢？对此，作为司法解释的主要起草者之一，最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官明确地指出：“关于（《行政诉讼法司法解释》）与《行政许可司法解释》有关规定的衔接。该解释第4条规定，行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并起诉的，以上级机关为共同被告。上述解释与本解释（《行政诉讼法司法解释》）不一致，应当按照《行诉解释》规定处理。”
（3）对于经批准的行为，复议被申请人的确立模式和诉讼不一样，复议是直接以批准机关（也就是上级行政机关）为被申请人的，而不管该行为是以哪个机关的名义作出的，对于本题而言，复议被申请人应当是两个机关中的上级机关国家科技部。注意，这是确定被申请人的标准。
但本题C项是要求确立复议机关。复议机关一般是被申请人的上一级机关，所以，对于经批准行为，复议被申请人是两个机关中的上级机关，而复议机关则应该是上级机关的上级，假设本题是省科技厅经过科技部批准后作出许可决定，复议被申请人如上一段所论述的，应当是两个机关中的上级机关科技部，而复议机关则是另外一个问题。
在复议机关确立上，有个特别的例外情况，而本题恰好属于这个例外情况，省部级机关的具体行政行为在复议机关确立的问题上，适用的准则为“省部级原级复议”，省部级机关既是复议被申请人，也是复议机关。该制度规定的原理是，如果对省部级机关所有的行政行为，当事人均可以直接向国务院申请复议的话，国务院无力承担如此繁重的复议工作。而是在行政争议产生后，当事人必须首先经过省部级一次复议，然后才能去向国务院申请二次复议，这样的方式可以让省部级机关自己“筛”掉一些案件，而此时国务院复议审理的压力就会有所减轻。所以，本题由于被申请人是国家科技部，所以，复议被申请人和复议机关会例外地重合，均应当是国家科技部，故C项正确。
（4）涉及复议前置的只有三种情况：行政确权案件中侵犯已经取得的自然资源的所有权或者使用权的案件、纳税争议案件以及反垄断法中的限制集中或禁止经营集中的决定。本案不属于复议前置的三种情形中的任何一种，不需要经过复议后才能再诉讼，故D项错误。
97.区生态环境局执法监察大队调查认为某混凝土公司所建水泥储罐、输送带等部分建（构）筑物位于一级水源保护区，虽办理了环境影响评价审批手续并验收合格，但生产中却超标排污，区生态环境局依据现场笔录、调查询问笔录等证据，依据《水污染防治法》，作出责令公司关闭建设项目决定，该公司申请行政复议，复议机关区政府维持后公司向法院起诉。下列选项说法正确是？
A现场笔录为书证
B复议机关和原行政机关对责令关闭决定的合法性共同承担举证责任
C责令关闭决定为行政处罚
D被告为区生态环境局和区政府
【答案解析】
正确答案：B，C，D
（1）现场笔录、鉴定意见、勘验笔录和证人证言等都是脱离于书证后，能够自立门户的独立证据种类，故A项错误。
（2）复议机关决定维持原行政行为时，被告为复议机关和原机关，审理对象为原行政行为和复议维持决定，那么对于这两个行为的举证责任该由哪个行政机关来承担呢？
①作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关举证。这是因为复议维持本质上是对原行为合法性的肯定，也就是说，复议维持的正确性以原行为存在合法性为基础，你复议机关前脚刚说原行为好，结果法院把原行为撤销了，你复议机关不也同样被打脸吗，所以，复议机关为了自己的面子也会努力证明原行为的合法性，故B项正确。
②复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关审理复议案件，原机关是无法介入的，原机关只能保证其自身的行为没问题，复议机关的行为究竟是否合法，只能由复议机关承担。
（3）《建设项目环境保护管理条例》规定，编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。这侧面说明，编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，配套建设的环境保护设施经验收合格后，企业是有合法的生产资格的，此时，行政机关责令关闭建设项目决定，属于剥夺当事人拥有的合法生产资格的惩戒行为，性质属于行政处罚，故C项正确。
（4）“复议改变，单独告；复议维持，共同告；复议不作为，择一告”，本案属于复议维持的情况，被告应当是区生态环境局和区政府，故D项正确。
98.某银保监局以某银行金融机构未按照规定提供报表、报告等资料，依据《银行业监督管理法》对其处以20万元罚款。该机构不服，申请行政复议，下列说法不正确的是：
A如果复议期间银保监局将罚款数额改为10万元，行政复议中止
B如果该机构逾期不缴纳罚款，银保监会可以通知其开户银行从起存款中扣缴
C如果该机构与银保监局在复议决定作出前自愿达成和解协议，行政复议中止
D申请行政复议期限为6个月
【答案解析】
正确答案：A，B，C，D
（1）复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理，但申请人因此撤回复议申请的除外。也就是说，行政行为改变后，如果当事人撤诉，则复议程序终结；如果当事人不撤诉，案子照审不误。行政行为的改变本身不会导致行政复议程序的中止，故A项错误。
（2）《行政强制法》对直接强制执行权并没有进行全面授权。原则上，通过《税收征收管理法》《城乡规划法》等特别法个别授权让某个行政机关获得了直接强制执行权，允许其自行直接强制执行，但并未授予银保监会划拨存款抵缴罚款的权力，故B项错误。
（3）该机构与银保监局在复议决定作出前自愿达成和解协议，既然双方皆大欢喜，则案件则没有继续审理的必要了，行政复议程序应当终结，而非中止，故C项错误。
（4）行政诉讼的起诉期为6个月，申请行政复议的期限为60日，故D项错误。
99.宋某以杀人的故意对刘某实施砍杀，致刘某重伤昏迷、生命垂危。此时，宋某良心发现，心生怜悯，试图将刘某抱上车送往医院救治，不料抱上车过程中脚下一滑，两人同时摔倒在地，刘某当场死亡。下列说法正确的是?
A宋某未能预料到刘某死亡的因果关系，宋某构成故意杀人罪未遂
B宋某构成故意杀人罪既遂，试图救助的行为可以作为酌定量刑情节予以考虑
C不论如何评价其犯罪形态，宋某都应对刘某的死亡结果负刑事责任
D宋某构成犯罪中止，其中止行为导致死亡结果，应当减轻处罚
【答案解析】
正确答案：B，C
首先，宋某的故意杀人行为与被害人的死亡结果之间存在刑法上的因果关系，应成立犯罪既遂。即使期间介入了“抱上车过程中脚下一滑”而造成被害人死亡结果，但其前行为已经造成被害人“重伤昏迷、生命垂危”。因此，介入因素不足以中断前行为与后果之间的因果关系，宋某的故意杀人行为与被害人的死亡结果之间仍然存在刑法上的因果关系。
其次，不能认定为犯罪中止，应认定为故意杀人罪既遂。虽然宋某实施了中止行为，但并没有起到刑法所要求的效果(防止死亡结果发生，即不满足中止的有效性)，最终造成了被害人死亡结果。
再次，宋某的中止行为虽然没有起到避免死亡结果的效果，但对于其努力，应酌情从宽。
故，A错误、D错误，B正确。
最后，理论上有观点认为，应将前行为(砍杀行为)、后行为(抢救行为、滑倒行为)进行分别评价，被害人是死于宋某的救助行为，而非死于其犯罪行为(砍杀行为)，进而将宋某的行为认定为是故意杀人未遂或犯罪中止。这种观点理论上支持者甚少，对行为进行了割裂评价。但是，即使持这种观点，也不能否认其救助行为本身存在过失，造成了被害人死亡结果。因此，不论如何评价其犯罪形态，宋某都应对刘某的死亡结果负责。否则，是谁的行为导致了刘某的死亡结果呢?故C正确。
综上所述，本题答案为BC。
100.关于渎职罪，下列选项正确的是?
A检察机关办案人员甲收受徐某的贿赂后，为实施重罪的犯罪嫌疑人徐某通风报信，致其改变口供，只受轻罪处罚。甲构成徇私枉法罪
B司法工作人员甲因工作过失，导致犯故意杀人罪的嫌疑人孟某未被追诉，孟某在外又实施了故意杀人行为，孟某在外实施了杀人行为这一严重后果，应归责于甲的玩忽职守行为
C国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除《刑法》有特别规定外，应以渎职罪和受贿罪数罪并罚
D国家工作人员甲非法为境外机构提供国家秘密的，甲构成为境外非法提供国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪的想象竞合
【答案解析】
正确答案：C
A错误。甲的行为构成受贿罪、徇私枉法罪，根据刑法规定，应择一重罪处罚，并非是定徇私枉法罪。
《刑法》第399条(徇私枉法罪)规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，成立徇私枉法罪，故甲的行为成立徇私枉法罪。
《刑法》第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪(受贿罪)的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
B错误。甲系出于过失导致孟某未被追诉，就此意义而言，可以认定甲的行为构成玩忽职守罪。但是，孟某事后所实施的杀人行为并非系甲的玩忽职守行为所致，二者不具有因果关系，孟某实施的杀人行为是其自由意志选择的结果，甲不需要对该行为及结果承担责任。
C正确。基于从严治吏的角度，也基于对行为完整、合理评价的角度，行为人实施了多个行为，当然应该认定为多个犯罪，数罪并罚。如果以一罪论处，反而忽略了对各行为的完整评价，有违罪刑均衡。
2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。其实，即使没有该司法解释的规定，也应该数罪并罚，除非法律、司法解释有特别规定。
D错误。国家工作人员甲只构成为境外非法提供国家秘密罪。
《刑法》第398条规定，故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
《刑法》第111条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
基于刑法的上述规定，可以认为，为境外非法提供国家秘密罪是故意泄露国家秘密罪的特别法，意即，凡是为境外非法提供国家秘密的行为，必然触犯了故意泄露国家秘密罪，二者是法条竞合关系。对于想象竞合与法条竞合之间的关系，不少考生觉得区别有困难。有一个较为简单的方法是：
如果是法条竞合，一行为触犯的两个罪名之间，是包容与被包容的关系，以特别法论处，能够实现对行为的全面评价而没有遗漏。例如，保险诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，行为人实施保险诈骗的情况下，虽然触犯了保险诈骗罪与诈骗罪两罪，但是，仅定保险诈骗罪一罪，既能评价行为侵犯保险秩序的属性，又能评价行为本身骗取财物的属性(保险诈骗的行为性质本身就是诈骗)。又如，为境外非法提供国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪是法条竞合关系，行为人为境外非法提供国秘密的，仅认定为境外非法提供国家秘密罪，既能评价行为泄露国家秘密的属性，又能评价行为“为境外”的属性。
如果是想象竞合，一行为触犯了两罪名，无论以其中任何一罪论处，均会出现实施处罚、评价的不全面。例如，行为人盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏电力设备罪。仅认定为盗窃罪一罪，难以评价其破坏电力安全(危害公共安全)的属性。但仅认定为破坏电力设备罪，又难以评价行为侵犯财产的属性。
明知对方为境外机构、组织、人员，而向其泄露国家秘密的，成立为境外非法提供国家秘密罪，故国家工作人员甲只构成为境外非法提供国家秘密罪。
综上所述，本题答案为C。
